臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第232號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 謝守賢律師被 告 陳石上
陳金桐上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳石上邀訴外人李坤隆、李楊甘玉為連帶保證人，向債權讓與人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）借款，迄未完全清償。彰化銀行業於民國92年3月28日將其對陳石上等債務人之債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，讓與龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6月25日依民法第297條規定，將上述債權讓與原告，除有債權讓與證明書外，並寄發存證信函通知債務人債權讓與情事，是原告為陳石上之債權人。詎陳石上以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍各為8900分之1617，下稱系爭土地）為擔保，於84年10月7日設定本金最高限額新台幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳金桐，惟系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，倘被告無法就系爭債權存在之事實舉證以實其說，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。又縱認系爭抵押權為真，其存續期間為自84年9月30日起至99年9月29日，因系爭債權時效業已完成，且陳金桐未依民法第880條規定行使抵押權，系爭抵押權即因除斥期間屆至而消滅，陳石上怠於行使權利，原告為保全債權，代位陳石上為時效抗辯。故應許原告依民法第242條、第767條中段，代位陳石上向陳金桐行使除去妨害，請求塗銷系爭抵押權登記。又系爭土地前經本院104年度司執字第000000號強制執行事件鑑價之價額為2,828,484元不足清償系爭抵押權、執行費及土地增值稅等相關費用，致拍賣無實益，是系爭債權是否存在及系爭抵押權之設定行為有效與否不明確，已影響原告債權受償之權利，致原告私法上地位有現時受侵害之危險，原告自有提起確認之訴排除此危險之即受確認判決之法律上利益。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條中段規定提起本訴。並聲明：(一)確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。(二)陳金桐應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告部分：
(一)陳石上以：伊在設定系爭抵押權之前，就有向陳金桐陸續借錢，陳金桐都是領現金借給伊，每次約1、20萬元，陳金桐擔心沒有保障，故要求伊設定系爭抵押權。伊前後向陳金桐借款約540幾萬元，但陸續有以現金償還80幾萬元等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)陳金桐以：陳石上是伊親三哥。伊都領現金借給陳石上，借錢時間自78年2月21日起至81年6月8日止，總計542萬元，沒有特別約定清償期，也沒有約定利息。陳石上自85年11月27日起至87年5月14日止，有陸續還82萬元，尚積欠460萬元。
陳石上欠伊錢沒有還，無法塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)陳石上邀訴外人李坤隆、李楊甘玉為連帶保證人，向債權讓與人彰化銀行借款，迄未完全清償。彰化銀行業於92年3月28日將其對陳石上等債務人之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與龍星昇公司，龍星昇公司再於97年6月25日將上述債權讓與原告。
(二)陳石上將其所有系爭土地，於84年10月7日設定系爭抵押權予陳金桐。
(三)系爭抵押權登記之存續期間為自84年9月30日至99年9月29日。
四、本件之爭點：
(一)系爭抵押權所擔保債權是否存在？
1.按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。
2.被告辯稱其2人間有借貸關係，且均係以現金交易，陳金桐並提出其彰化銀行、合作金庫存摺及帳戶明細資料影本等為證（本院卷第95至110頁）。衡以借貸雙方係以何方式交付金錢，本由其雙方依其等交易習慣自由約定即可，慣於使用現金交易者，所在多有。依陳金桐於上開帳戶資料所勾選借款予陳石上之紀錄，確有其所指542萬元之現金支出，被告為親兄弟，基於手足至親之情誼，於調借金錢周轉時以現金交付，未逐筆書立憑據記帳，亦與常情無違。且由上開帳戶資料觀之，除其所勾選借予陳石上之提領紀錄外，亦有其他多筆提領現金之紀錄，提領款項少則數萬元，多至數10萬元，足見陳金桐確常有以現金提領之方式運用資金交易之習慣，益徵被告稱其借貸係以現金交易之方式為可採。
3.參以陳金桐於本院自陳：其於76年間作飼料生意，當時擔任公司經理，也算股東，一年收入約2、300萬元等語（本院卷第164、165頁），而依陳金桐提供之上開帳戶資料，得見其自78年至81年間資金出入頻繁，另依陳金桐提出之財產資料觀之，有其及訴外人即陳金桐之妻葉錦秀於79年間因買賣、受贈取得之土地、86年間取得之面額均為100萬元之公司股票共8張（本院卷第124至153頁），復參以陳金桐自98至105年間之稅務電子閘門財產所得調件明細，其名下有土地、房屋及其他財產，財產總額為800餘萬元，可見陳金桐應係有相當資力之人，而得以借款予陳石上。故被告辯稱陳金桐有以現金借貸款項予陳石上，其等間有系爭債權存在，即得予採信。
4.至被告雖稱知悉其等有借貸關係之母親及陳石上配偶均已過世，無其他證人可提出作證等語（本院卷第164、172頁）。
惟酌以被告為親兄弟，為顧及彼此顏面，本不可能高調借錢，已難期待能有其他第三者在場見聞而得以通知到庭為證，況本件借貸至今已時隔20餘年，年代久遠，如欲強令被告舉出證人為佐，亦恐強人所難。又陳金桐另提出之陳石上所簽發面額542萬元本票（本院卷第93頁），其上發票日固記載為84年10月1日，但其紙質相較於陳金桐所提出同於84年間簽立之系爭抵押權設定契約書、岡山地政事務所於84年間核發之他項權利證明書，並無泛黃老舊之狀況，有本院勘驗筆錄足稽（本院卷第83頁），雖尚難逕認該本票係於84年間所簽立，但被告間之消費借貸關係，本不以本票之簽立為必要，況陳石上已因其積欠陳金桐款項未還，為使陳金桐有保障而設定系爭抵押權予陳金桐，縱陳金桐基於手足情誼，不便拍賣系爭土地，亦屬人情之常，自不得以此否認被告間之消費借貸關係存在。
5.綜上，原告雖主張系爭債權不存在，但被告已就其主張有消費借貸關係存在之事實提出帳戶資料、財產證明等為適當之證明，原告就此並未能再提出相當之反證，自難認其主張為有理由。
(二)原告請求被告陳金桐應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
1.承前而論，被告間既有系爭債權存在，則系爭抵押權即無原告所指失所附麗而無效之情形。故原告主張代位陳石上請求陳金桐應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據。
2.至原告雖另主張系爭債權已罹於時效，陳金桐未依民法第880條規定行使抵押權，系爭抵押權即因除斥期間屆至而消滅，陳石上怠於行使權利，原告為保全債權，代位陳石上為時效抗辯，請求陳金桐塗銷系爭抵押權云云。惟：
(1)按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125前段、第880條定有明文。次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第315條、第128條前段分別定有明文。是債權未定清償期者，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號民事判例意旨、104年度台上字第255號民事裁判要旨參照）。復按消滅時效，因左列事由而中斷：...二、承認。...，民法第129條第1項第2款定有明文。又所稱承認，不限於明示，即默示如一部清償、支付利息等亦屬之。至於由承認所生絕對的中斷消滅時效之效力，與由請求所生中斷消滅時效之效力不同，時效因承認而中斷者，無6個月內不起訴，視為不中斷之情形（最高法院95年度台上字第549號判決參照）。
(2)依被告所述，其2人之消費借貸關係成立於78年至81年間，且陳金桐稱：借款時並未特別約定清償期等語（本院卷第83頁），則依前揭規定，陳金桐請求陳石上清償系爭債權之請求權應自各筆債權成立時即78年至81年間可行使，並起算其請求權之消滅時效。而被告均稱陳石上自85年11月27日起至87年5月14日止，陸續清償82萬元，並提出葉錦秀之台灣中小企業銀行帳戶資料（本院卷第112至116頁）為佐，衡以被告為親兄弟，匯款清償未必會立據為證，且被告已提出陳石上之部分還款證明，原告亦未提出反證證明該借款並非陳石上之還款，則陳石上於87年間尚有還款，表示承認對陳金桐之系爭債權，依民法第129條第1項第2款、第137條第1項規定，系爭債權請求權之消滅時效自陳石上承認時起中斷並重行起算，即應於102年間始罹於時效。故依民法第880條規定，陳金桐於消滅時效完成後5年間即107年間不實行抵押權，系爭抵押權始告消滅，故系爭抵押權目前顯無於系爭債權請求權時效消滅後逾5年除斥期間不行使之情事。原告主張系爭抵押權於系爭債權請求權消滅後逾5年未行使，因陳石上怠於行使權利，而代位陳石上請求陳金桐塗銷系爭抵押權設定登記云云，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條中段規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求陳金桐塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
民事第一庭法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
書記官 李宗諺