臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第381號原 告 陳啟村訴訟代理人 李錦臺律師被 告 陳啟福
陳啟明謝富美上二人共同訴訟代理人 王維毅律師上列當事人間請求履行切結書事件，本院於民國106 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。…
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第4 款、第7 款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第2 項原聲明：「被告己○○應將其名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號土地、12
36 -4 地號土地、1236-5地號土地之所有權移轉登記於原告。」、第3 項聲明：「被告庚○○應將其名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地、1236-1地號土地、1236-2地號土地之所有權移轉於原告」；嗣因原告查悉起訴狀所載被告庚○○前揭名下土地所有權權利範圍有誤、被告己○○於訴訟繫屬期間業已將其名下前揭土地辦理分割登記等情事發生，遂於民國105 年8 月2 日具狀將前揭訴之聲明第
3 項變更為：被告庚○○應將其名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地、1236-1地號土地、1236-2地號土地之應有部分權利範圍各2520分之36移轉予原告（見調解卷第29頁）；復於同年月23日具狀變更前揭訴之聲明第2 項為：被告己○○應將其名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號土地、1236-4地號土地、1236-5地號土地之應有部分權利範圍各17640 分之36移轉登記予原告（見調解卷第35頁）。本院審酌原告前揭訴之變更，性質上核屬減縮應受判決事項聲明，且分係基於主張借名登記（被告庚○○部分）、履行切結書（被告己○○部分）之同一基礎事實，而被告己○○名下土地權利範圍變更，亦非原告起訴時所得預料，堪認符合前述「情事變更」情形。此外，上開訴之變更亦均不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸首揭說明，自均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告與被告己○○、戊○○均為訴外人陳偏之子，被告庚○○為被告戊○○之配偶。被告己○○、戊○○於渠等父母生前曾簽立切結書（下稱系爭切結書），表示渠等於取得其母所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭380 地號土地）暨坐落其上同區段469 建號建物後（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號，下稱系爭469 號建物），願各給付新臺幣（下同）15萬元予原告及放棄繼承陳偏所有之坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000000000000地號土地（權利範圍各均為36/2520 ，下稱系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地）暨坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷房屋（下稱系爭祖厝）。
㈡、嗣陳偏死亡後，被告己○○就陳偏所遺留系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地等遺產訴請分割，全體繼承人於訴訟期間達成由原告取得該等遺產之7 分之2 、其餘繼承人各取得
7 分之1 之共識，並據此於105 年5 月2 日在臺灣高雄少年及家事法院成立調解（案號104 年度家調字第2373號，下稱系爭調解），被告己○○因而取得系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地所有權（權利範圍各為36/17640）。然因原告於調解成立後始獲悉有前揭系爭切結書約定內容存在，故被告己○○自應依系爭切結書約定，將上開依系爭調解內容所取得之系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地應有部分權利移轉予原告，而被告己○○、戊○○亦應依系爭切結書約定各給付15萬元予原告。
㈢、另被告庚○○雖於81年間以買賣為原因，登記取得高雄市○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權（權利範圍均各為36/2526 ，下稱系爭1236、1236-1、1236-2地號土地），然該等土地乃陳偏生前出資購買後借名登記至被告庚○○名下，陳偏死亡後應由原告與被告己○○、戊○○繼承土地所有權，故原告、被告己○○、戊○○自得終止前開借名登記契約，並以105 年12月22日準備書狀繕本之送達為終止暨代位行使終止借名登記契約之意思表示，並於借名登記契約終止後，依不當得利之法律關係請求被告庚○○將前揭土地返還；復因被告己○○、戊○○已簽立系爭切結書同意由原告取得系爭祖厝房地（按系爭祖厝係坐落在1236、1236-1、1236-2、1236-3、1236-4、1236-5地號等6 筆土地），故原告自得請求被告庚○○將上開土地所有權移轉登記予原告個人。
㈣、為此，爰依系爭切結書、不當得利之法律關係及民法第369條規定提起本件訴訟。並聲明：
⒈被告己○○、戊○○應各給付原告15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息。
⒉被告己○○應將系爭1236-3、1236-4、1236-5土地之所有權（權利範圍各均為36/17640）移轉登記予原告。
⒊被告庚○○應將系爭借名登記土地所有權（權利範圍各均為36/2526)移轉登記予原告。
⒋就第一項聲明，願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告己○○部分：被告己○○、戊○○固曾書立系爭切結書，惟伊並未依系爭協議書取得系爭380 號土地，故伊自無履行系爭切結書之義務；又系爭切結書簽立後係由原告保管，故原告早已知悉系爭切結書內容，並就陳偏遺產與全體繼承人成立系爭調解，伊自無庸返還依系爭調解內容取得之土地權利。此外，自系爭切結書簽立後迄今已逾15年，故原告就系爭切結書所生請求權，業已因時效屆滿而消滅，自不得再為請求等語置辯。
㈡、被告戊○○部分：⒈系爭切結書未約定原告得直接請求被告給付之權利，自與第
三人利益契約之要件不符，故原告依據該切結書請求給付，於法無據；再者，系爭切結書係於兩造父母尚健在時預簽之財產瓜分契約，因有違公序良俗，依民法第72條規定，亦屬無效；又縱認系爭切結書有效，原告戊○○於系爭調解成立前即已知悉該系爭切結書內容，自應受調解效力拘束；再者，兩造之父母於80、83年間死亡，至遲應自83年間起算系爭切結書請求權時效，詎原告於105 年間方提起本訴，顯逾15年，其請求權已罹於時效。此外，原告尚積欠被告戊○○借款10萬元迄未清償，若鈞院認被告戊○○應依系爭切結書法律關係給付15萬元予原告，被告戊○○亦得以前揭借款債權為抵銷等語置辯。
⒉並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告庚○○部分：⒈被告庚○○否認有借名登記乙事，應由原告就上開土地係由
陳偏生前出資購買、借名登記等事實，負舉證之責；又縱陳偏確有將土地借名登記至被告庚○○名下，惟陳偏於80年間即已死亡，其與被告庚○○間之借名登記關係即已消滅，其全體繼承人就借名登記土地之返還請求權時效，應自80年間起算，詎原告於105 年間方提起本訴，顯逾15年，而已罹於時效等語置辯。
⒉並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告及被告己○○、戊○○均為陳偏之子，被告庚○○為被告戊○○之配偶。被告己○○、戊○○於渠等父母生前曾簽立系爭切結書，允諾於渠等取得其母所有之系爭380 地號土地、系爭469 號建物後，願各給付15萬元予原告，同時均願放棄繼承陳偏所有之系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地、系爭祖厝等遺產。
㈡、被告庚○○於81年間以買賣為原因，登記取得系爭1236、1236-1、1236-2地號土地所有權（權利範圍均各為36/2526 ）；另系爭380 地號土地於81年7 月17日以贈與為原因，登記至被告庚○○名下。
㈢、陳偏於83年11月9 日死亡後，其繼承人就系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地等遺產訴請分割，全體繼承人並於105年4 月25日成立由原告取得該遺產範圍之7 分之2 、其餘繼承人各取得7 分之1 之系爭調解內容（案號104 年度家調字第2373號），被告己○○因此取得系爭1236-3、1236-4、1236 -5 地號土地所有權（權利範圍各為36/17640）。
㈣、系爭祖厝坐落基地為系爭1236、1236-1、1236-2、1236-3、1236-4、1236-5地號等6 筆土地。
四、本件爭點：
㈠、原告主張系爭切結書屬第三人利益契約，並據此請求被告戊○○、己○○應依約履行，是否有據？
㈡、被告庚○○與陳偏間是否存在借名登記關係？
五、本院得心證理由：
㈠、關於原告請求被告己○○、戊○○履行系爭切結書部分：⒈按民事訴訟法第416 條第1 項調解成立者，與訴訟上和解有
同一之效力；再依同法第380 條第1 項規定：和解成立者，與確定判決，有同一之效力。亦即調解成立者，與確定判決有同一之效力。次按民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張。此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（參見最高法院96年度臺上字第1629號、100 年度臺抗字第62號裁判意旨）。
又此所謂「得提出而未提出」，乃係指客觀上該攻擊防禦方法之基礎事實已經存在，當事人前案訴訟並未為主張抗辯而言，且基於既判力之遮斷效，不問在該訴訟言詞辯論未主張是否有過失，其均因既判力而被遮斷，要屬當然。經查，被告己○○、戊○○允諾於取得其母所有之系爭380 地號土地、系爭469 號建物後，願各給付15萬元予原告及放棄對陳偏名下系爭1236-3、1236-4、1236-5地號土地、系爭祖厝之繼承權，並由渠等雙親擔任見證人而簽立系爭切結書等情，固有卷附系爭切結書在卷可參（見院卷第155 頁），且為兩造不爭執。惟被告己○○於陳偏死亡後訴請分割遺產，於104年度家調字第2373號分割遺產事件審理期間，包含兩造在內之全體繼承人業於105 年4 月25日針對前揭遺產分配內容成立訴訟上調解，亦有調解筆錄影本在卷可稽（見院卷第87至89頁）。基此，縱認系爭切結書內容具有第三人利益契約性質，然該切結書內容既係爭對陳偏遺產內容預為分配，而嗣後於分割遺產事件調解程序中，包含原告在內之全體繼承人復針對陳偏遺產另行約定而成立調解，揆諸上開說明，原有系爭切結書法律關係自因已由系爭調解內容所取代，原告自應受該前揭調解內容拘束。故原告再執系爭切結書法律關係訴請被告己○○、戊○○履行云云，顯屬無據。
⒉至原告雖另稱：迄至上開調解成立後，伊始知悉被告戊○○
、己○○曾簽立系爭切結書之事實，故自不受前揭調解效力拘束云云，然既判力之遮斷效效力發生與否，本與當事人主觀上是否因過失而未能提出攻擊防禦方式無涉，縱認原告於調解成立前確實不知系爭切結書存在，始未能於前案分割遺產事件中提出主張，仍不影響遮斷效力之發生，故原告此部分所辯，是否可採，已待商榷；況且，觀諸證人即原告之胞姐甲○○○、丙○○、乙○○於本院審理時均一致證稱：系爭切結書簽立完畢後係由原告保管等語（見院卷第160 、17
2 至173 、177 頁），佐以原告於提起本件訴訟時，亦自承其於調解成立前即已獲悉系爭切結書內容等情，有卷附原告
10 5年7 月20日民事起訴暨聲請訴訟救助狀為憑（見調解卷第3 至6 頁）。顯見原告嗣後於本院審理期間改稱：其於系爭調解成立後始知悉系爭切結書存在云云，亦非屬實。從而，原告上開主張，應屬臨訟杜撰之詞，不足採信。故原告請求被告己○○、戊○○應履行系爭切結書義務云云，洵非可採。
㈡、關於被告庚○○與陳偏是否存在借名登記關係部分：按主張有借名委任關係存在事實之當事人，於他造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任（參見最高法院103 年度臺上字第1637號裁判意旨）。
經查，原告主張系爭1236、1236-1、1236-2地號土地均係陳偏出資購買後借名登記至被告庚○○名下云云，固聲請通知證人即其胞姐甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○等4 人到庭為證。觀諸該等證人於本院審理時雖一致證稱：事後聽聞父親表示係遭被告戊○○欺騙而辦理不動產登記，最初戊○○表示他要保管土地，我父親是要將土地登記至戊○○名下保管，辦理登記時我父親不知道是登記至被告庚○○名下，是事後才知道的等語（見院卷第159 、164 、167 至169 、
172 、174 、179 至180 頁），然細繹該等證述內容，陳偏自始至終既僅欲將土地交由被告戊○○保管而辦理登記，係遭戊○○詐騙而由戊○○擅自過戶至被告庚○○名下，果此，至多僅係應否撤銷詐害行為問題，實難以認定陳偏與被告庚○○間有合意成立借名登記契約之事實。此外，原告復未能舉證證明前揭借名登記契約存在之事實，自無從認定被告庚○○、陳偏就上開土地存有借名登記關係。職是，被告稱：於繼承、代位終止該借名登記契約後，其得依據系爭切結書、不當得利之法律關係，請求被告庚○○將上開土地返還云云，顯屬無稽。
六、綜上所述，原告依據系爭切結書、不當得利之法律關係請求：㈠被告己○○、戊○○應各給付原告15萬元暨依法定利率給付遲延利息；㈡被告己○○應將系爭1236-3、1236-4、1236-5土地所有權（權利範圍各均為36/17640）移轉登記予原告。㈢被告庚○○應將系爭1236、1236-1、1236-2地號土地所有權（權利範圍各均為36/2526 ) 移轉登記予原告，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
民事第五庭法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書 記 官 鄭淑臻