臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第400號原 告 何澤合訴訟代理人 黃君介律師複代理 人 賴建宏律師被 告 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 魯奐毅訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於中華民國107 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國102 年10月27日，以總價新臺幣（下同）3,430
萬元，向被告購買「華人匯」建案（坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○○○○ 號等5 筆土地，地下
5 層地上38層住宅社區，下稱系爭建案）B2棟15樓預售屋1戶，及編號B5-13 、B5-14 號汽車停車空間（以下合稱系爭不動產），並與被告簽訂華人匯房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）及個別磋商條款（下稱系爭磋商條款）。系爭建案開工後，原告已陸續給付價金共8,550,000 元，系爭建案並於104 年9 月15日取得使用執照。原告於系爭建案完工後至現場察看，發覺被告於預售屋銷售廣告上宣稱之公共設施，其中使用執照平面圖上之A 棟1 樓梯廳已變更為「會議室」、使用執照平面圖上B 棟地下1 樓之機車停車位已變更為「遊戲室」、B 棟屋突增設1 層樓發呆房，均屬違建而不能合法使用，原告遂向被告為解除系爭買賣契約及磋商條款之表示，並拒絕繼續辦理貸款手續及給付後續價金，詎被告竟於105 年12月9 日以存證信函向原告主張解約，並以原告違約為由，自原告已付價金中沒收總價款15％即5,145,000 元（下稱系爭款項）充作違約金，而拒絕返還。
㈡惟原告係至系爭建案銷售中心看屋當日，即簽立系爭買賣契
約及系爭磋商條款，被告未依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 規定給予原告審閱期間，對原告顯失公平，依消保法第11條之13第項、第12條第1 項規定，系爭買賣合約及磋商條款所載條款均不構成兩造之契約內容，且依消保法第16條規定，兩造間就系爭不動產之買賣契約應全部無效。故被告沒收原告之系爭款項，係無法律上原因而受有利益，應依民法第179 條規定返還原告。縱使兩造間之買賣契約並非無效，然系爭建案之公共設施既有二次施工而構成違建之事實，即有減少價值及通常效用之重大瑕疵，日後恐有遭主管機關裁罰或強行拆除之虞，但被告卻故意不告知原告，原告依民法第354 條、第355 條第2 項及365 條規定自得解除契約，並依民法第259 條規定請求被告返還系爭款項。退步言，倘原告解除契約無理由，然系爭建案既有上開瑕疵，原告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金，被告主張解除買賣契約為不合法，自不得請求違約金，況被告沒收之系爭款項高達總價3,430 萬元之15％，考量系爭建案興建完成不久，日後仍有出售可能，被告所受損失非巨，且原告尚未辦理所有權移轉登記，被告沒收之違約金實屬過高且顯失公平，請依民法第252 條規定予以酌減違約金至零，並依民法第179條請求被告返還系爭款項。為此，爰依民法第179 條、第25
9 條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告5,145,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈠願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭買賣契約業經原告於102 年10月23日攜回審閱5 日後，始於同年月27日在系爭建案現場代銷人員說明相關約定及磋商條款後簽訂，並無未給予契約審閱期之情事；又系爭磋商條款雖未經原告審閱5 日後始簽訂，然系爭磋商條款第1 條已約定，兩造同意原告之審閱期如少於5 日時，原告於契約簽立後5 日內得無條件解約，已保障原告之實質審閱期，而自兩造簽署系爭買賣契約及磋商條款時起，迄原告提起本件訴訟時止已逾3 年，原告在此期間從未主張審閱期間遭剝奪或不瞭解契約條款，難謂原告有於倉促間因不知契約內容而簽立系爭買賣契約之情事，原告自不得再以違反審閱期為由，主張排除系爭買賣契約及磋商條款內容之適用，系爭買賣契約及磋商條款應非無效。又系爭磋商條款第12條已載明，該條款第10條約定之施工項目均為二次施工，原告於簽約時即已知悉二次施工之情事，依民法第355 條第1項規定，被告自不負瑕疵擔保責任；況被告早因原告未依約辦理貸款及給付價金，而於105 年12月9 日合法解除系爭買賣契約，原告嗣後再以物之瑕疵為由主張解除契約，自無理由。另系爭買賣契約條款係根據內政部營建署核定之預售屋版本規範所製作，考量建商在預售房屋時，已投入大量資金且負擔建築融資之龐大利息等情，並參考以往慣例，始以總價金15％作為違約金上限，原告經被告催告後仍不履約申辦房貸給付剩餘價款，被告沒收系爭款項充作違約金應無過高之情形等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於102 年10月27日以總價3,430 萬元，向被告購買系爭
建案中B2棟第15樓預售屋1 戶，及編號B5-13 、B5-14 號汽車停車空間，兩造並簽訂系爭買賣契約及系爭磋商條款。
㈡上開契約簽立後，原告已給付定金686,000 元、簽約金2,74
4,000 元、開工款686,000 元、10期工程期款2,744,000 元、及貸款不足額1,690,000 元，合計8,550,000 元。
㈢系爭建案於104年9月15日取得使用執照。
㈣系爭建案於經主管機關核發使用執照後，被告復進行下列第二次施工，而違反建築法第73條規定：
1.將使用執照平面圖上之A棟1樓梯廳，變更為「會議室」。
2.將使用執照平面圖上B棟地下1樓之機車停車位，變更為「遊戲室」（業經高雄市政府工務局稽查後裁罰）。
3.在B 棟屋突增設1 層樓發呆房，係屬違建（現已拆除）。㈤被告於系爭建案完工後，於105 年10月21日以存證信函通知
原告完成貸款一切手續事宜，然原告未辦理對保，亦未依約繳交餘款。
㈥原告於105 年10月24日以左營華夏路郵局000223號存證信函
通知被告，主張系爭買賣契約中之交屋保留款、二次施工、二次施工保管使用義務等，違反預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項及建築法等規定，系爭買賣契約無效（原證10）。
㈦被告於105 年12月9 日以台北台塑郵局第001485號存證信函
通知原告，因原告未於期間繳納預定貸款金額，依系爭買賣契約第14條第4 項、第25條約定解除系爭買賣契約，並沒收系爭不動產總價15％，即5,145,000 元作為違約金，及請原告提供金融帳戶以退回剩餘價款（原證4 ），原告於105 年12月12日受領存證信函。
四、本件爭點為：㈠系爭買賣契約及磋商條款是否無效？原告依民法第179 條請求返還價金，有無理由？㈡系爭建案是否有重大瑕疵？原告依民法第354 條、第359 條主張解除契約並返還價金，有無理由？㈢被告解除契約並沒收系爭違約金，是否合法？㈣若是，原告請求酌減系爭違約金是否有理？茲將本院之判斷說明如下：
㈠系爭買賣契約及磋商條款是否無效？原告依民法第179 條請
求返還價金，有無理由？
1.按兩造於102 年10月27日簽約時之消保法第11條之1 規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」（按：消保法第11條之1 規定於10
4 年6 月17日增訂第2 項「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」）。內政部據此於90年9月3 日以台（90）內中地字第0000000 號公告修正預售屋買賣契約書範本規定契約審閱期間至少5 日。
2.原告主張簽立系爭買賣契約及磋商條款前，被告未給予5 日審閱期間乙節，被告否認之並以前詞置辯。經查：
⑴原告主張系爭買賣契約及磋商條款均屬定型化契約，依消保
法第11條之1 第1 項規定，被告應給予原告審閱期間乙節，被告就系爭買賣契約係屬定型化契約乙點未予爭執，但辯稱系爭磋商條款應係消保法所稱之磋商條款，非定型化契約云云。惟本院當庭勘驗系爭磋商條款原本，系爭磋商條款內容雖以手寫字體記載，但除買受人簽名欄、出賣人代表人簽名欄、編號第「Ｂ2 」棟第「壹拾伍」樓、及甲方、乙方簽章、日期部分係另外填入外，其餘內容均係預擬後影印予當事人簽署者，有本院106 年5 月11日勘驗筆錄可憑（見本院卷一第301 頁），且參酌系爭磋商條款長達4 頁，各條款間密接緊實，並無臨時添加之痕跡，有系爭磋商條款可稽（見本院卷一第201-209 頁），被告亦自認系爭磋商條款未曾經兩造實際磋商後修改（見本院卷一第381 頁），足見系爭磋商條款為被告預定用於銷售系爭建案同類買賣契約之約定條款，性質上屬定型化契約條款，不因其名稱註明為「買賣契約之『個別』磋商條款」，並以手寫文字繕寫非電腦繕打，而影響其為定型化契約條款之事實。是故，系爭買賣契約及磋商條款均係消保法所定之定型化契約，應堪認定。
⑵原告主張簽立系爭買賣契約及磋商條款前，被告未給予5 日
審閱期間乙點，業據證人即原告之子黃宥鈞證述：伊係於10
2 年10月26日與原告同至系爭建案銷售中心看屋，當天兩造便談妥價格、準備簽約，銷售人員待雙方談妥後才拿出系爭買賣契約及磋商條款讓原告簽名，並未提及審閱期間，原告於當日即以刷卡方式給付定金10萬元，而因原告未帶印章，僅先在契約上簽名，待翌日即10月27日再到銷售中心蓋印，故系爭買賣契約及磋商條款上記載之簽約日期是102 年10月27日，被告係在原告完成用印後，才交付系爭買賣契約及磋商條款等語明確（見本院卷一第339-341 頁），並有原告提出之102 年10月26日信用卡人工簽帳單可憑（見本院卷一第
369 頁），且依證人即系爭建案銷售人員劉宇葳證稱：原告及黃宥鈞購買系爭建案係由伊負責接待，其等係透過親戚介紹才來，從其等進入銷售中心至決定購買大約花了一整天，通常伊會先收定金、決定戶型後再約簽約時間，伊已經不記得原告實際見到系爭買賣契約之日期，但系爭磋商條款是簽約當天才拿給原告看等語（見本院卷一第348-350 頁），及證人即系爭建案銷售人員龐宗豫證述：依系爭建案一般銷售作法，主契約（即系爭買賣契約）係在客戶付定金時提供給客戶看，若客戶願意就當天簽約，並在客戶看主契約沒問題後，拿出系爭磋商條款給客戶看，會有5 天審閱期間，即客戶簽約後5 天內都可毀約等語（見本院卷一第356-357 頁），足見系爭建案之一般銷售模式確為價格談妥後，即當天交付定金並簽約，與黃宥鈞之前揭證述相符。而原告既於10月26日刷卡給付定金，參酌系爭建案所採付訂後交付契約之一般銷售模式，原告應係於10月26日當日始取得系爭買賣契約，而非於10月23日即取得契約攜回審閱，故原告主張簽立系爭買賣契約及磋商條款前，被告未給予5 日審閱期間，應堪採信。
⑶至於系爭買賣契約第1 條雖記載：「本契約於102 年10月23
日經甲方（即原告）攜回審閱五日」，並經原告在該條款下方簽名、蓋章（見本院卷第31頁），且證人劉宇葳亦稱：原告何時看到系爭買賣契約書、是否看房子當天就決定購買，何時在契約書簽名，伊已經忘記，但一定有告知審閱期，讓客戶將契約書帶回去等語（見本院卷一第349-350 頁）。惟證人劉宇葳就原告有無實際拿系爭買賣契約回去審閱後再行簽約乙節，既已不復記憶，即無從憑其所言認定簽約前，已給予原告5 日審閱期間。另系爭買賣契約第1 條所載日期係以人工手寫填載，無法排除為符合審閱期間規定，經原告同意後而倒填日期之可能，尚不足憑此記載即為對被告有利之認定。此外，被告復未提出原告於102 年10月23日曾至系爭建案銷售中心之反證，以推翻原告前揭舉證，不利益即應由被告負擔。故而，原告簽立系爭買賣契約及磋商條款時，被告未給予5 日審閱期間，亦堪認定。
3.系爭買賣契約及磋商條款違反審閱期間規定之效力？⑴按消保法第11條之1 之立法目的係在維護消費者知的權利，
確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。如消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，本於其他考量而選擇放棄審閱期間者，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
⑵而查，原告簽立系爭買賣契約及磋商條款前，被告固未給予
5 日審閱期間，惟依證人龐宗豫證稱：一般作法，客戶付定金的時候，就會提供系爭買賣契約給客戶閱覽，若客戶願意就當天簽約，客戶簽約時，若對系爭買賣契約沒問題，就會拿出系爭磋商條款給客戶看，並依照系爭磋商條款的內容逐條向客戶說明；在介紹系爭建案設施時，就會先告知有二次施工之情等語（見本院卷一第356-357 頁），與證人劉宇葳證述：建商有要求系爭磋商條款需在簽約當天，提示客戶逐條審閱，伊也會告知客戶系爭磋商條款內容與系爭買賣契約間之不同，且簽約前在介紹公共設施二次施工，客人覺得有疑惑時，會拿原先系爭買賣合約中所載規劃，比對現場螢幕之示意圖告知二次施工後的狀態為何，若客戶要求先拿買賣契約書，也會先給等語（見本院卷一第349-352 頁），可見原告在簽約前係有機會閱覽系爭買賣契約及磋商條款，且銷售人員亦會當場告知契約重要內容。而原告既係於102 年10月26日給付定金，並在系爭買賣契約及磋商條款上簽名，復於翌日10月27日再於上開合約補蓋印章，可見原告除經銷售人員告知契約重要內容外，尚有1 天的時間可考慮是否簽約，並得要求先拿系爭買賣契約回家審閱，足見原告於簽立系爭買賣契約及磋商條款時，對契約重要內容係有相當程度之瞭解。此外，原告於102 年10月27日在契約上蓋章後，已將系爭買賣契約及磋商條款書面攜回，客觀上已可詳細檢視系爭買賣合約、系爭磋商條款，評估是否接受包含二次施工約定之各項條款，原告並依系爭買賣契約附件二付款明細表所載付款期程，按期給付定金686,000 元、簽約金2,744,000元、開工款686,000 元、前10期工程期款2,744,000 元及貸款不足額1,690,000 元，已如前述，益徵原告對於契約內容確有瞭解。是以，原告簽立系爭買賣契約及磋商條款前，被告固未給予5 日審閱期間，惟原告對該契約之重要內容具有相當程度之瞭解，無悖於上開規定確保消費者有機會瞭解契約條款內容之立法意旨，自不得事後再行主張契約條款無效，對其不生效力。是故，原告主張系爭買賣契約及磋商條款，因違反消保法關於審閱期間之規定應屬無效云云，尚非可取。
4.原告另主張：被告興建系爭建物前即已預定進行二次施工，卻以定型化契約將二次施工之不利益轉嫁消費者，消費者無從在建物預售階針對二次施工一事加以預防，違反誠信原則且顯失公平，依消保法第12條規定，系爭買賣契約及磋商條款應無效云云。惟查，依證人劉宇葳證稱：原告到銷售中心時，伊便有告知公共設施日後會有二次施工，且因系爭磋商條款中有很大篇幅在規定二次施工部分，伊一定會告知有二次施工的問題，且伊一般會拿示意圖及廣告文宣比對給客戶看，且會讓客戶瞭解二次施工日後會有被拆除的風險等語（見本院卷一第349-353 頁），及證人龐宗豫證述：系爭建案所有客戶都知道公設進會行二次施工，因為銷售人員在介紹時就會說明空間用途及有哪些二次施工，且因系爭磋商條款上有記載日後可能有被拆除的問題，銷售人員也會依照磋商條款內容向客戶逐條說明等語（見本院卷一第355-357 頁），可見原告決定購買系爭不動產時，即已知悉系爭建案之公共設施日後會進行二次施工，並有遭拆除等風險，而得自行評估風險、決定是否購買系爭建案，要無原告所稱將二次施工之不利益轉嫁消費者之情，難認有顯失公平或違反誠信原則之事實，故原告此部分主張，亦無足取。
5.從而，系爭買賣契約及磋商條款之約定均非無效，兩造間之買賣契約仍屬成立，則原告依民法第179 條規定，請求被告返還系爭款項，為無理由。
㈡系爭建案是否有重大瑕疵？原告依民法第354 條、第359 條
主張解除契約並返還價金，有無理由？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責；但故意不告知其瑕疵者，不在此限。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354 條、第355 條、第359 條分別定有明文。次按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。建築法第73條第2 項亦有明定。
2.經查：⑴高雄市政府工務局在系爭建案領取使用執照後，於106 年6
月12日派員到現場勘查結果為：①A 棟屋突一層樓梯間增設隔間、②A 棟屋突二層樓梯間增設隔間及浴缸、③B 棟屋突二層之樓梯間增設隔間、④B 棟地下室一層機車停車空間增設隔間作為大樓遊戲室使用、⑤B 棟屋突一層綠化變更並搭設違章建築，未與原核准使用圖說相符，並說明起造人如在取得使用執照後，有二次施工之情事，依法應申請建築執照或雜項執照方能建築，倘未經申請擅自建造，即依違章建築處理辦法辦理後續事宜，有該局106 年8 月9 日高市工務建字第10635006900 號函及所附現場勘查照片可憑（見本院卷二第105 、114-115 頁），可見系爭建案於取得使用執照後，未申請變更使用執照，即就上開項目進行二次施工，而違反建築法第73條第2 項之規定。又高雄市政府工務局另於10
7 年3 月16日派員會同與本院106 年重訴字第522 號返還價金事件（下稱另案）承辦法官再次到場勘驗，勘驗結果為：①使用執照平面圖上之A 棟1 樓梯廳已變更為「會議室」，係屬違規；②使用執照平面圖上B 棟地下1 樓之機車停車位已變更為「遊戲室」，係屬違規；③B 棟屋突曾增設1 層樓發呆房，係屬違建，現已拆除；④其餘項目均與使用執照目的相符，未違規亦非違建等情，為兩造所不爭執，並有另案勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷二第128-130 、133-13
8 頁），故依上開函文及勘驗結果，系爭建案之公共設施與使用執照核定使用項目不合者，僅在A 棟屋突1 層樓梯間增設隔間、A 棟屋突2 層樓梯間增設隔間及浴缸、B 棟屋突2層之樓梯間增設隔間、B 棟地下室1 層機車停車空間增設隔間作為大樓遊戲室使用、B 棟屋突1 層綠化變更（以下合稱系爭二次施工），應堪認定。
⑶原告固主張：系爭二次施工違反使用執照核准項目，係屬違
建，而為重大瑕疵，其已於105 年9 月7 日依民法第359 條規定通知被告解除契約云云，並提出黃宥鈞發送予被告公司員工之簡訊，及被告公司105 年10月3 日（105 ）宏壽產字第67號回函為證（見本院卷一第316-317 頁）。惟系爭二次施工項目雖與使用執照核准項目不符，而可認系爭建案係有瑕疵，但除增設發呆庭，因增加樓地板面積而屬違建，應予拆除外，其餘項目均得以申請變更使用執照方式予以補正，業經高雄市政府工務局建築管理處課長楊森閩會於另案現場履勘時陳述明確（見本院卷二第129-130 頁），再考量系爭二次施工變更之數量、位置及占系爭建案公共設施之比例等情，尚難認系爭建案公共設施之瑕疵係屬重大。況且，原告於決定購買系爭不動產時，即已知悉系爭建案之公共設施日後會進行二次施工，並有遭拆除等風險，已如前述，依民法第355 條第1 項規定，被告就原告所指公共設施之系爭二次施工瑕疵，應不負物之瑕疵擔保之責。故原告依民法第359條規定，主張解除兩造間就系爭不動產之買賣契約，於法未合，不生解除契約之效力，是原告請求被告返還價金，為無理由。
㈢被告主張解除契約，並將系爭款項充作違約金予以沒收，是
否合法？
1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第254 條、第250 條規定甚明。
2.查，系爭買賣契約第14條第4 項約定：原告於被告辦理房地產權移轉前，除約定之交屋保留款外，應繳清房地移轉登記前應繳之一切款項，並應依被告通知期限內完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件，預繳各項稅規費、代辦費、完成銀貸對保手續並開立取款文件及委託撥款文件，並應開立與附件二付款明細表銀行貸款同額之禁止背書轉讓擔保本票予被告，不辦理貸款或貸款金額不足該期期款者，應於被告通知繳款期限繳清該期之期款或補足該期期款，否則被告得拒絕辦理過戶，經書面催告後原告仍不履行，被告得逕行解除本契約，並依第25條第2 項違約約定處理；而同約第25條第2 項則約定：原告違反付款條件及方式之規定者，被告得解除本契約，解約時被告得沒收依房地總價款15％計算之違約金等語，有系爭買賣契約可憑（見本院卷一第55、73頁）。被告在系爭建案完工後，於105 年10月21日以存證信函催告原告完成貸款手續或繳納餘款2500萬元，然原告仍未辦理對保手續，亦未繳交餘款，被告則於105 年12月9 日以台北台塑郵局第001485號存證信函通知原告，因原告未於期間繳納預定貸款金額，依系爭買賣契約第14條第4 項、第25條約定解除系爭買賣契約，並沒收系爭不動產總價15％即系爭款項作為違約金，原告已於105 年12月12日受領存證信函等情，為兩造所不爭執，堪信為真實，顯見原告未依系爭買賣契約附件二付款明細表所定期程辦理銀行貸款或繳交餘款，但被告催告原告履約後，原告仍不履行，被告依上開約定主張解除系爭買賣契約，並沒收系爭款項充作違約金，自屬合法。
3.原告雖援引最高法院97年台上字第1315號等判決要旨，主張系爭建案因有公共設施二次施工之瑕疵，於危險移轉前其得拒絕給付價金，而有同時履行抗辯之權利，故原告不得以其未給付價金為由解除契約云云。惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院著有50年台上字第1550號判例要旨可參。被告於105 年12月9 日以台北台塑郵局第000000號存證信函通知解除契約前，原告僅於105 年9 月7日透過黃宥鈞以簡訊通知被告解除契約（見本院卷一第316頁），復於105 年10月24日以左營華夏路郵局000223號存證信函通知被告，主張系爭買賣契約中之交屋保留款、二次施工、二次施工保管使用義務等，違反預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項及建築法等規定，系爭買賣契約無效（見不爭執事項㈥），從未向被告主張行使同時履行抗辯權，是以，在被告主張解除契約前，原告之價金給付義務仍屬遲延狀態，被告依上開規定主張解除契約，自屬有據。
㈣原告請求酌減系爭違約金是否有理？應酌減之金額若干？
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第
909 號民事判決意旨參照）。準此，當事人於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約定金過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。是當事人間如有違約定金之約定，且有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得沒入債務人已支付之違約定金。如債務人主張債權人沒入之違約定金過高，並請求法院減至相當之數額者，債務人應就約定違約定金過高之有利事實，負舉證責任。
2.原告雖主張：系爭買賣契約係定型化契約，對原告有失公允，且被告沒收之違約金高達5,145,000 元，於現今普遍低薪之經濟狀態下，顯為一般受薪階級難以達成之數額，且系爭建案尚未全數售出，仍由被告自行銷售中，管委會亦未成立，被告本需支出管理及銷售成本，不因兩造間契約之解除而增加額外支出或成本，故被告亦未因原告解約受有損害，被告沒收之違約金顯屬過高云云。惟原告訂約時係已盱衡自己履約之意願、經濟能力、自己違約時對方所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，而與被告簽訂系爭買賣契約，被上訴人自應受該違約金約定之拘束，不得於事後違約時，任意指摘原約定之違約金過高而要求核減。且系爭買賣契約約定之違約金，並未逾內政部90台內中地字第9083629號函修正之預售屋買賣契約書範本第27條第1項，關於買方違反有關「付款條件及方式」之規定時，賣方得沒入依房地總價款最高不得超過15％之條款約定。再考量被告因出售系爭不動產予原告，須支付丰雲廣告有限公司委託銷售報酬1,783,600元，有丰雲廣告有限公司107年1月19日（107）丰廣字第1070119號函暨所附行銷企劃合約書可稽（見本院卷二第70-73頁），被告確實需支出相關銷售管理費用、人事費用及佣金等，復因原告未依約繳款導致解約，無從取得銷售所得利潤，且系爭不動產交易總價高達3,430萬元，並非一般日常生活之交易買賣，不容易尋得有意且有能力之購買者，系爭買賣合約如經解除，被告縱使再次銷售，亦未必能再次覓得買主，且銷售期間尚須承受出售期間之房屋折舊及維護成本等一切情狀，認本件違約金之約定尚未過高，原告主張違約金應予酌減，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第179 條規定、第259 條第2 款規定，原告請求被告給付5,145,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日之日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 廖佳玲