臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第540號原 告 谷娟娟被 告 陳麗美訴訟代理人 黃冠霖律師當事人間分配表異議之訴事件，本院民國106 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認臺灣高雄地方法院一０五年度司執字第二七九０九號拍賣抵押物強制執行事件於民國一０五年十月十三日製作之分配表，所列次序5 之債權原本新臺幣拾肆萬肆仟元不存在。
臺灣高雄地方法院一０五年度司執字第二七九０九號拍賣抵押物強制執行事件於民國一０五年十月十三日製作之分配表，應更正如附表二所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第 1項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經查，本院執行處於105 年10月13日製作如下所述系爭分配表，定於同年11月28日進行分配，經債權人即原告於同年11月25日聲明異議後，復於同年12月8 日提起本訴等情，業經本院調閱本院104 年度司執字第53452 號執行卷查明無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，符合程序要件，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告谷娟娟為本院民國105 年度司執字第 27909號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行債務人，被告陳麗美為執行債權人。系爭執行事件業將原告所有如附表一所示不動產（下稱系爭房地）拍賣，並就拍賣所得價金於105年10月13日製作如附件所示分配表（下稱系爭分配表），定期於同年11月28日實行分配，惟被告據以主張證明其於系爭房地上第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）之證據，係原告簽發之借據，然原告與被告素昧平生，原告從未向被告借款，亦未自被告處取得任何款項，兩造間並無成立任何借貸契約，是系爭分配表次序5 所列被告對原告新臺幣（下同）32
0 萬元之債權不存在，被告自無從本於其債權參與系爭執行事件之分配，是系爭分配表次序4 之執行費、次序5 之第一順位抵押權及其中之債權原本、利息、違約金、次序7 之程序費用等項目，均應予以剔除，不得列入分配，原告業於同年11月25日具狀向本院聲明異議，並依法於分配期日起10日內提起本件分配表異議之訴，為此，爰依強制執行法第41條之規定提起本件訴訟，並聲明：㈠系爭執行事件於105 年10月13日製作之系爭分配表，所列被告次序4 之執行費、次序
5 之第一順位抵押權及其中之債權原本、利息、違約金、次序7 之程序費用等項目，應予以剔除，而不列入分配。㈡確認系爭執行事件於105 年10月13日製作之系爭分配表，所列次序5 之債權原本共計320 萬元不存在。
二、被告則以：原告前向伊借款，伊乃委任訴外人郭秉署及余金龍代理伊與原告為借貸條件、期限之磋商洽談，並代伊交付金錢予原告，104 年4 月20日由余金龍交付原告新台幣（下同）115 萬元，以代償原告之第二順位抵押權；104 年4 月21日代原告清償聯邦銀行之房地貸款本金760,768 元及利息1,252 元，同日於聯邦銀行五甲分行代原告清償151,110 元之信用卡卡債，原告復於104 年7 月8 日簽名確認因借款擔保而將原告所有系爭房地設定抵押權予被告，債權額為 320萬元，該項借款業已全部收到，原告復簽發有面額320 萬元，發票日104 年7 月9 日之本票乙紙，是原告於104 年7 月
8 日設定擔保債權總金額384 萬元之系爭抵押權予伊時，是伊確有交付或以代原告清償他人債務之方式，交付320 萬元予原告，並經原告結算確認在案。又郭秉署及余金龍於預告登記及設定系爭抵押權時，即已向原告表明真正之本人為伊，此為原告所明知，並經原告於載明權利人為伊之預告登記同意書及系爭抵押權設定契約書上簽名、蓋章並按指印在案，是原告明知借款人為伊，郭秉署及余金龍僅係受伊委任代理，於借貸成立時即將法律效果歸於伊本人，設定抵押及預告登記予伊以供擔保。縱認郭秉署及余金龍為受任人，則渠等基於受任人地位為伊取得之債權，移轉予委任人伊，亦符合民法第541 條第2 項規定，借款人亦為伊，原告復未就其所稱伊未交付金錢等情舉證以實其說，系爭分配表所列次序
4 、次序5 、次序7 之債權確實存在。另伊於系爭執行事件陳報債權額計算書時，內容所載之利息各為486,986 元及110,465 元、違約金各為94,862元及17,432元，惟民事執行處計算後較陳報之金額為多，應更正為伊陳報之金額，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭執行事件之執行債務人，被告為執行債權人。系爭執行事件業將原告所有之系爭房地拍賣，並就拍賣所得價金於105 年10月13日製作如附件所示系爭分配表，定期於同年11月28日實行分配，系爭分配表上載明被告為第一順位抵押權人。
（二）原告於104 年4 月20日向訴外人余金龍表示有借款250 萬元之需求，訴外人郭秉署及余金龍為原告交涉及處理 250萬元借款事宜，104 年4 月20日由余金龍交付原告115 萬元，以代償原告之第二順位抵押權；104 年4 月21日代原告清償聯邦銀行之房地貸款本金760,768 元及利息 1,252元，同日於聯邦銀行五甲分行代原告清償151,110 元之信用卡卡債，其餘現金預先扣除三個月利息及代書費用後，由余金龍於104 年4 月21日交付給原告餘額。
（三）原告於104 年7 月8 日再透過余金龍借款70萬元，原告於
104 年7 月8 日親自簽名並按奈指印於本院卷第106 頁所示收據（下稱系爭收據），上載有「原告所有系爭房地，因借款擔保設定抵押權，並於104 年7 月9 日在鳳山地政事務所收件鳳專字第019170號申請登記，債權額新台幣32
0 萬元整，該項借款業已全部收到」。余金龍於104 年 7月8 日之後將70萬元之借款扣除三個月利息及代書費用後，以現金交付予原告。
（四）原告於104 年7 月9 日以其所有系爭房地設定抵押權予被告，抵押債權額為384 萬元，本院卷第85-92 頁所示抵押權設定資料（下稱系爭抵押權設定契約）形式上均為真正，且均為原告親自簽名。
（五）原告復於104年7月9日簽發有發票人為原告、面額320萬元、發票日104 年7 月9 日、編號：CH0000000 之本票乙紙予郭秉署。
四、本件之爭點：
（一）被告對於原告之系爭抵押權所擔保之320 萬元債權是否存在？
（二）系爭分配表所列被告次序4 之執行費、次序5 之第一順位抵押權及其中之債權原本、利息、違約金、次序7 之程序費用等項目，應否剔除而不列入分配？
五、本院得心證之理由：
（一）按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應由被告就該債權確屬存在，及該債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。
（二）原告於104 年4 月20日向余金龍表示有借款250 萬元之需求，郭秉署及余金龍為原告交涉及處理250 萬元借款事宜，104 年4 月20日由余金龍交付原告115 萬元，以代償原告之第二順位抵押權；104 年4 月21日代原告清償聯邦銀行之房地貸款本金760,768 元及利息1,252 元，同日於聯邦銀行五甲分行代原告清償151,110 元之信用卡卡債，其餘現金預先扣除三個月利息及代書費用後，由余金龍於10
4 年4 月21日交付給原告餘額。另原告於104 年7 月8 日再透過余金龍借款70萬元，原告於104 年7 月8 日親自簽名並按奈指印於系爭收據，上載有「原告所有系爭房地，因借款擔保設定抵押權，並於104 年7 月9 日在鳳山地政事務所收件鳳專字第019170號申請登記，債權額新台幣32
0 萬元整，該項借款業已全部收到」。余金龍於104 年7月8 日之後將70萬元之借款扣除三個月利息及代書費用後，以現金交付予原告等事實，業據兩造不爭執如上。證人郭秉署於本院證稱：被告是伊太太的姐姐，原告於104 年
4 月20日有借款250 萬元之需求，透過余金龍向被告借款，被告同意借予原告250 萬元，250 萬元中預先扣除3 個月利息（月息1.5 分）及代書費後，被告於104 年4 月20日交付給伊115 萬元，以代償原告之第二順位抵押權；被告另於104 年4 月21日委託伊代原告清償聯邦銀行之房地貸款本金760,768 元及利息1,252 元，同日並於聯邦銀行五甲分行委託伊代原告清償151,110 元之信用卡卡債，其餘現金於同日交予原告，原告再給付余金龍及其他介紹人介紹費。104 年7 月8 日原告再另外向被告借70萬元，這70萬元也有預扣三個月的利息（月息1.5 分）和代書費後，其他款項於104 年7 月9 日由伊交給原告，原告再給付服務費給余金龍和其他人。原告向被告分別借款70萬、25
0 萬元，合計320 萬元，104 年7 月8 日是簽抵押權設定契約並簽立系爭收據，104 年7 月9 日才完成抵押權設定，同日原告才開320 萬的本票給被告。伊確實曾告知原告實際上之借款人為被告等語（見本院卷第171 至173 頁）。證人余金龍於本院證稱：104 年4 月20日被告有交付11
5 萬元，由伊和郭秉署、原告、及民間二胎借款債權人一起去鳳山地政事務所，償還該民間二胎借款並塗銷抵押權設定。被告另於104 年4 月21日吩咐伊與郭秉署陪同原告前往聯邦銀行清償原告之房貸本金760768元、利息1252元，以及卡債151110元。被告借予原告之250 萬元，有預扣三個月的利息（月息1.5 分）、代書費，代原告清償上開借款、房貸、卡債及利息之後，其餘現金於104 年4 月21日交予原告。104 年7 月8 日被告同意借款原告70萬元，兩造並簽訂系爭抵押權設定契約書，於先扣除三個月的利息（月息1.5 分）、代書費後，於104 年7 月9 日才將現金交給原告，原告並於同日簽系爭收據和本票來擔保總共
320 萬的債務，一般民間借款，通常設定2 成當作擔保。伊確實曾告知原告實際上之借款人為被告。原告於收取借款現金後，均給付伊3 ％手續費。系爭抵押權設定契約書，由被告先簽名蓋章後，才交給原告簽名蓋章等語（見本院卷第175-178 頁）。原告於104 年7 月9 日以其所有系爭房地設定抵押權予被告，抵押債權額為384 萬元，系爭抵押權設定契約形式上為真正，且均為原告親自簽名，業據兩造不爭執如上。參以原告於本院審理時稱：設定完系爭抵押權之後，才知道借款人是被告等語（見本院卷第17
6 頁），且系爭抵押權設定契約上亦有被告之簽名蓋章，與證人余金龍上開證稱：系爭抵押權設定契約書，由被告先簽名蓋章後，才交給原告簽名蓋章等語相符。可認本件原告借款之實際借款人確為被告無誤。綜上，關於原告於
104 年4 月20日向余金龍表示有借款250 萬元之需求，郭秉署及余金龍為原告交涉及處理250 萬元借款事宜，並由被告同意借款250 萬元，104 年4 月20日由余金龍交付原告115 萬元，以代償原告之第二順位抵押權；104 年4 月21日代原告清償聯邦銀行之房地貸款本金760,768 元及利息1,252 元，同日於聯邦銀行五甲分行代原告清償151,11
0 元之信用卡卡債，其餘現金於同日預先扣除三個月利息（月息1.5 分）及代書費用後，由余金龍於同日交付給原告。原告另於104 年7 月8 日再透過余金龍向被告借款70萬元，被告同意後，原告於同日親自簽名並按奈指印於系爭收據，余金龍於104 年7 月9 日將70萬元之借款扣除三個月利息（月息1.5 分）及代書費用後，以現金交付予原告，原告並於同日以其所有系爭房地設定抵押權予被告，抵押債權額為384 萬元等事實，應堪以認定。
（三）原告為系爭執行事件之執行債務人，被告為執行債權人。系爭執行事件業將原告所有之系爭房地拍賣，並就拍賣所得價金於105 年10月13日製作如附件所示系爭分配表，定期於同年11月28日實行分配，系爭分配表上載明被告為第一順位抵押權人，業據兩造不爭執如上。系爭執行事件陳報債權額計算書時，內容所載250 萬元及70萬元借款之利息各為486,986 元及110,465 元（年利率均為18% 。起迄日分別為：104 年7 月25日至105 年8 月23日；104 年10月8 日至105 年8 月23日）、違約金各為94,862元及17,432元（年利率均為18% 。起迄日分別為：104 年7 月25日至105 年8 月23日；104 年10月8 日至105 年8 月23日）（見本院卷第100 頁），與系爭分配表計算之計算基礎與計算結果均有異，應更正為被告陳報之計算基礎（利息及違約金之起迄日均如附表二所示）與金額。
（四）另按債權人除依民法第205 條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206 條定有明文。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院106 年度台上字第171 號判決可資參照）。原告向被告借款250 萬元及70萬元部分，被告均各預扣3 個月之利息【月息1.5 分即年利率18% （1.5%×12＝18% ）】，分別預扣112,500 元及31,500元，該預扣利息並未實際交付借用人即原告，依上開說明，自不應成立金錢借貸，故該預扣之金額144,000 元（112,500+31,500＝144,00
0 ）及依實際借貸金額2,387,500 元部分計算後減少之利息31,777元，自應於105 年10月13日製作之系爭分配表次序5 之第一順位抵押權其中之債權原本、利息等項目中予以剔除，而不列入分配，是系爭分配表次序5 所示債權原本、利息、違約金、分配金額、分配比率及不足額均應更正如附表二所示。原告其餘請求剔除不列入分配部分，為無理由，應予駁回。就原告請求確認債權不存在部分，可認系爭分配表所列次序5 之債權原本144,000 元部分不存在，堪以採信，其餘請求為無理由，亦應予駁回。
六、綜上所述，原告請求將系爭分配表所列次序5 之第一順位抵押權中之債權原本144,000 元、利息31,777元（實際借貸金額2,387,500 元部分）等項目，應予以剔除，而不列入分配；確認系爭分配表所列次序5 之債權原本於144,000 元之範圍內不存在，均為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
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中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
民事第二庭 法 官 郭任昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 葉姿敏附表一┌──┬─────────────────────┬──────┐│編號│土地/建物 │應有部分 │├──┼─────────────────────┼──────┤│1 │坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號地號土地 │全部 │├──┼─────────────────────┼──────┤│2 │坐落上開土地上門牌號碼高雄市○○區○○路76│全部 ││ │巷13號建物（建號：同段1134建號） │ │└──┴─────────────────────┴──────┘附表二：分配表┌─────┬────────────────────────────────────────────────────────────────┐│案號 │意股 105年司執字第27909號 │├─────┼────────────────────────────────────────────────────────────────┤│債務人姓名│谷娟娟 │├─────┴──────┬─────────────────────────────────────────────────────────┤│執行清償（拍賣）所得金額│高雄市○○區○○○段○○○○○○號 新台幣2,425,800元 ││ │11353建號同上門牌未保存登記建物 新台幣336,000元 ││ │1134建號高雄市○○區○○路○○巷○○號 新台幣728,000元 ││ │合計新台幣3,489,800元 │├────────────┴─────────────────────────────────────────────────────────┤│債權計算及金額分配如下 │├─┬───────┬──┬──────┬─────┬───────────────────┬─────┬─────┬─────┬────┬─┤│次│債權種類 │優先│債權人姓名 │債權原本 │債權利息 │共計 │分配 │分配金額 │不足額 │備││序│ │ 或 │ │ ├─────┬──┬────┬─────┤ │比率 │ │ │考││ │ │普通│ │ │期間 │日數│利率 │金額 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│1 │土地增值稅（扣│優先│高雄市稅捐稽│71,661 │ │ │ │ │71,661 │100％ │71,661 │0 │ ││ │繳） │ │徵處鳳山分處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│2 │地價稅 │優先│高雄市稅捐稽│6,884 │ │ │ │ │6,884 │100％ │6,884 │0 │ ││ │ │ │徵處鳳山分處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│3 │房屋稅 │優先│高雄市稅捐稽│405 │ │ │ │ │405 │100％ │405 │0 │ ││ │ │ │徵處鳳山分處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│4 │執行費 │優先│陳麗美 │44,560 │ │ │ │ │44,560 │100％ │44,560 │0 │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│5 │第1順位抵押權 │優先│陳麗美 │2,387,500 │104.7.25 │ │ 年利│ 利息│ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │ │105.8.23 │395 │18.000% │465,072 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │2,387,500 │104.7.25 │ │ 年利│ 違約金│ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │ │105.8.23 │395 │18.000％│465,072 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │668,500 │104.10.8 │ │ 年利│ 利息│ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │ │105.8.23 │320 │18.000％│105,495 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │668,500 │104.10.8 │ │ 年利│ 違約金│ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │ │105.8.23 │320 │18.000％│105,495 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │3,056,000 │ │ │ │ 本金│4,197,134 │80.2044% │3,366,290 │830,844 │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│6 │稅款 │次優│高雄市稅捐稽│425 │ │ │ │ │425 │0％ │0 │425 │ ││ │ │ │徵處 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│7 │程序費用 │普通│陳麗美 │2,000 │ │ │ │ │2,000 │0% │0 │2,000 │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │小計 │3,489,800 │ 元 │ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┼──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │總計 │3,489,800 │ 元 │ │└─┴───────┴──┴──────┴─────┴─────┴──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┴─┘