臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第501號原 告 楊振煌訴訟代理人 黃裕仁律師被 告 高雄市民有正興零售市場管理委員會法定代理人 吳長征訴訟代理人 吳晉賢律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖所示AB長三九點四三公尺、BC長三六點六三公尺、CD長三八點六一公尺、DA長三五點四八公尺之鐵絲網圍籬拆除，並將上開土地騰空交還原告。
被告應自民國一O六年五月二十五日起至返還前開第一項土地之日止，按月給付原告新台幣參萬柒仟捌佰元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳仟伍佰伍拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒仟陸佰陸拾捌萬壹仟零捌拾元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項已到期部分，於原告每期以新台幣壹萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如每期以新台幣參萬柒仟捌佰元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造前為響應高雄市政府鼓勵民間投資現代化菜市場之政策，於民國75年5月24日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定由原告無償提供重測前高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測後分別為高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，下合稱系爭土地），作為高雄市民有正興零售市場（下稱正興市場）之停車場，由被告管理使用，原告並應協同辦理設定地上權登記30年，期滿時如被告願負擔過戶土地增值稅時，原告應無條件辦理土地所有權移轉登記，否則應繼續辦理地上權設定登記。故系爭協議簽訂後於30年期滿前係由被告無償使用，屬使用借貸及定有期限之地上權，期滿後即為附負擔（被告需負擔土地過戶增值稅）之贈與及不定期限之地上權。系爭協議簽訂時，正興市場尚有正常營業，且有成立管理委員會，故預期於被告取得法人登記時，為系爭土地之所有權移轉登記或地上權登記，原告並已交付辦理土地過戶之相關文件，即屬已為交付。惟至系爭協議期間屆滿時（即105年5月23日），因正興市場未能取得合法商業登記、市場經營不善，無力繳付系爭土地過戶所需稅金等可歸責於被告之事由，無法以被告名義將系爭土地過戶或設定地上權，致系爭協議之目的無法達成，甚於協議期間內市場屢開屢關生意不佳，致系爭土地雜草叢生有害於土地之利用。嗣原告於105年4月19日通知被告限期辦理系爭土地過戶或設定地上權登記事宜，惟被告迄未履行，故被告有未能使自己成為有受領土地登記資格之給付不能事由，原告自得依民法第226條、第256條、第259條之規定解除系爭協議，請求被告交還土地。被告遲未履行繳納稅金辦理移轉登記，原告亦得依民法第412條第1項、第408條第1項之規定撤銷贈與。又被告已無償使用系爭土地30年，系爭土地因屬高雄市都市計畫之一部，高雄市都市計劃委員會第44次會議已於104年3月27日決議通過將系爭土地變更為第三種住宅區，是系爭土地上停車場已變成不具目的之臨時停車場，系爭協議目地不達已是事實，原告自得依民法第227條之2情事變更原則之規定終止系爭協議。再正興市場非僅暫時歇業，亦恐復業無望，都市計劃亦將正興市場用地變更為第三種商業區，故系爭土地供正興市場使用之目的已不存在，得類推民法第833條之1，請求法院終止地上權設定之約定。再者，系爭協議於簽訂後30年期限屆滿後，並未訂借貸期限，亦不能依借貸之目的定其期限，原告自得依民法470條第2項隨時請求返還系爭土地。且系爭土地其後因都市計劃變更為第三種住宅區，原告因該不可預知之情事，自己需用借用物，依民法第472條第1款規定，亦得終止系爭協議。系爭協議既經原告解除、撤銷或終止，被告繼續為使用收益，即屬無權占用、無法律上原因或嗣後已無法律上原因受有利益，致原告受有無法占用、使用收益之損害，自得民法第767條、第179條之規定，請求被告拆除地上物及將占用之系爭土地騰空交還原告。又系爭協議業經原告解除、撤銷或終止，則被告繼續占有或享有系爭土地之使用收益即屬無法律上原因受有利益，原告亦得依民法第179條規定，請求被告按月給付相當於租金新台幣（下同）37,800元之不當得利。為此，依民法第226條、第256條、第259條、第767條及第179條等規定提起本訴，請優先審酌民法第767條之規定，蓋因情事變更原告已就系爭協議為整個契約之終止，再依序審酌其他請求權，擇一為原告勝訴之判決，並以起訴狀繕本之送達為解除契約及撤銷附負擔贈與之意思表示等語。並聲明：(一) 被告應將坐落於系爭土地上之如附圖（高雄市政府地政局新興地政事務所土地複丈成果圖）所示鐵絲網圍籬（AB長39.43公尺、BC長36.63公尺；CD長38.61公尺、DA長35.48公尺，下稱系爭圍籬）拆除，將所占用基地騰空交還原告。( 二)被告應自民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告37,800元。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與其兄即訴外人楊振齊於65年間興建正興市場，出售攤位供人認購營利，礙於當時法令規定，私有市場之興建須附設停車場及兒童遊樂設施（下稱附屬設施），原告遂提供系爭土地供作正興市場停車場使用，並向認購攤位之人表示，除可取得市場所在土地之應有部分外，另可取得附屬設施坐落土地之應有部分。詎原告、楊振齊因認移轉土地所需繳納之土地增值稅過高，除未於販售攤位時一併移轉附屬設施用地之所有權外，尚欲將系爭土地收回另作他用，雙方因此產生紛爭，而於75年5月24日簽訂系爭協議。故系爭協議實係被告所屬攤商於購買正興市場之初，原告未依其承諾將系爭土地所有權移轉登記予攤商共有，經被告攤商強烈抗議並欲提起刑事詐欺訴訟始為簽訂，是系爭協議實係兩造為處理原告詐欺、違約情事所訂立之和解契約，原告依系爭協議需移轉登記土地所有權或設定地上權予被告，實係清償系爭協議所約定之債務，願意永久無償提供系爭土地予被告使用，而非原告所稱之無償贈與、附負擔之贈與或未定期限使用借貸之契約關係。且簽訂系爭協議當時，兩造本已有移轉系爭土地予被告之合意，僅囿於當時被告無力繳納必要稅捐，始以訂立系爭協議之方式使被告取得系爭土地實質所有權。故系爭協議簽訂後，原告雖未依約將系爭土地設定地上權予被告，惟仍無償交予被告使用30年，故被告依系爭協議本得無償使用系爭土地30年，且於30年期滿時（即105年5月23日）起算15年內，得選擇以支付土地增值稅後取得系爭土地所有權，或繼續辦理地上權設定登記之方式，擇一對原告行使權利，尚不得以被告未行使權利，即認有何可歸責之違約情事。概依系爭協議，是否負擔增值稅金以要求原告移轉系爭土地既為被告之權利，被告市場經營良窳，或是否為商業登記即非被告對原告所負之義務，更非選擇行使移轉登記或地上權設定權利之對價或負擔，原告以正興市場現未營業為由，認定被告違約並據之解除系爭契約，顯與法有違，且行使權利履行義務非依誠實信用之方法為之。況高雄市政府都市發展局業已於106年11月間發函通知兩造，系爭土地因有產權糾紛，已停止辦理都市計劃實施作業，故原告主張本件有情事變更原則之適用主張終止系爭協議，實屬無據。至被告主張類推適用民法第833條之1之規定終止地上權，係創設債權契約效果類推物權法規定之見解，違反物權法定主義。是被告既係依系爭協議使用系爭土地，自無民法767條所稱無權占有系爭土地之情事，且使用系爭土地有法律上之原因，原告主張被告應返還不當得利，即無理由。又被告於系爭土地上管理之停車場105年間全年收入共計535,500元，支出454,966元，年結餘80, 534元，原告主張被告每月因管理停車場有租金收入37,800元，未將管理停車場之支出計入，顯不可採等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)正興市場於66年11月17日核准設立，於68年7月19日開業准予備查。認購攤位之人取得攤位坐落之土地。
(二)原告、楊振齊與被告前於75年5月24日簽訂系爭協議，雙方約定由原告無償提供系爭土地作為正興市場之停車場，由被告管理使用，原告應協同辦理設定地上權登記30年，期滿時如被告願負擔過戶增值稅時，原告應無條件提供辦理系爭土地所有權移轉登記，否則應繼續辦理地上權設定登記。嗣後兩造又於90年2月12日、100年8月16日簽立協議書（下分別稱90年協議、100年協議）。
(三)雙方簽立系爭協議後，原告並未設定系爭土地之地上權予被告，惟仍提供被告無償使用，使用期間為30年（75年5月24日至105年5月23日）。
(四)原告為系爭土地現登記之所有人，而系爭土地現由被告管領使用。
(五)正興市場目前處於歇業狀態。
四、本件之爭點：
(一)原告請求被告拆除系爭圍籬，將所占用基地騰空交還原告，是否有據？
(二)原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？
五、本院得心證之理由：
(一)被告有當事人能力：按民有市場所有權人應與攤（鋪）位使用人，共同推選代表組成管理委員會，受主管機關之監督；管理委員會具當事人能力，應向會員大會負責，並向其報告會務，零售市場管理條例第25條第1項、第3項定有明文，顯已明文承認市場管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權。故本件被告有當事人能力，被告辯稱其無當事人能力云云，自不足採。
(二)原告請求被告拆除系爭圍籬，將所占用基地騰空交還原告，是否有據？
1.就主張民法第227條之2之規定部分：
(1)按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。次按民法第227條之2第1項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院97年度台上字第60號民事裁判要旨參照）。
(2)經比較系爭協議於簽訂時與簽訂後迄今之時空背景，除正興市場前後時期之營業狀況及機能性外，其餘幾無不同。而系爭土地原即係規劃作為正興市場旁之停車場使用，系爭協議之簽訂，主要係為解決兩造間就系爭土地所有權歸屬之紛爭，具有和解契約性質（詳下述），則正興市場之機能性為何，並非系爭協議主要之點。故原告主張：因正興市場已無市場機能，失去其作為正興市場停車用地之目的，且經都市計劃變更為第三種住宅區，依情事變更原則之規定終止系爭協議云云，自屬無據。
2.就主張民法第226條、第256條、第259條、第767條之規定部分：
(1)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂；後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。如兩造就其真意有爭執時，應本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，資以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院101年度台上字第1958號民事判決參照）。次按和解契約成立後，當事人雙方固應受和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係，再行主張，惟和解契約亦為契約之一種，如一方履行遲延者，他方非不得依民法第254條之規定，解除該和解契約。
又上訴人就是否行使契約解除權，或仍請求被上訴人履行和解契約，有選擇之權，不能因訂有和解契約，即謂須依和解契約所訂條件行使權利，而不得依上述規定解除和解契約（最高法院75年度台上字第377號民事裁判要旨參照）。復按土地法所稱之權利人，係指民法第6條及第26條規定之自然人及法人而言（最高法院68年台抗字第82號民事判例參照）；非法人之商號及工廠不得為登記權利主體。其為獨資型態者，應以其代表人或負責人名義；為合夥組織者，應以其合夥人名義；組織型態不明者，得檢具一人以上保證無其他出資人或合夥人之保證書，以其代表人或負責人名義為登記之權利主體，申請土地登記應附文件法令補充規定第9條亦有明文。再者，主給付義務即本體義務或要素義務，乃指影響契約目的能否達成不可或缺之約款，通常雙務契約中，具有對價關係之給付，即屬主給付義務，倘債務人不履行其主給付義務，他方得主張解除契約。再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第226條第1項、第256條、第259條第1款、第767條第1項前段、中段分別定有明文。而所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院93年度台上字第42號民事裁判要旨參照）。
(2)被告雖辯稱：系爭土地原為原告提供作為正興市場停車場使用，原告並向認購攤位之人表示除可取得市場所在土地之應有部分外，另可取得附屬設施坐落土地之應有部分云云，惟依被告所舉購買攤位之證人甲○○、乙○○證詞，其等所指與其等接洽購買攤位之人，均為建商股東之一即訴外人吳新發（本院卷二第4頁反面、10頁正反面、13頁反面）。復依證人甲○○於本院證稱：我買的是店鋪；（問：當初購買賣店鋪時，有無跟你說另有其他設施？）...說賣我店鋪還要包括幼稚園及停車場在內讓我們使用；當時買時以為系爭土地停車場產權會登記給我們，但卻沒有；（問：請證人回想並確認當初他說要給市場用，還是說所有權要給你們這些產權人？）他說附帶給我們就是要把產權給我們，...證據就是使用執照，...，他說附帶給我們，我們就認為東西就是我們的，使用執照就是產權的證據等語（本院卷二第4頁反面、5、6頁反面、7頁）；證人乙○○於本院證稱：我是買攤位；當時購買市場攤位時，有說停車場及托兒所所有權我們都有份；（問：當時有無拿什麼書面給你看，以證明他說買市場就有附帶停車及托兒所？）都是口頭講的，沒有拿什麼證明給看等語（本院卷二第10頁正反面、13頁反面），則與證人2人接洽購買攤位之人均為吳新發，依其2人證詞，吳新發究係向攤商宣稱或約定購買正興市場土地即可一併取得附屬設施土地之所有權？或係攤商誤認購買正興市場攤位坐落土地可一併將附屬設施土地作為停車場使用，即屬取得系爭土地所有權？尚有模糊地帶，且除其2人之前揭證詞外，並無其他證據足佐，亦無買賣書面契約可證。再者，依被告所提出高雄市政府工務局使用執照（本院卷一第125頁），亦未能見有被告所主張購買正興市場土地即可取得系爭土地所有權之記載。另被告又提出高雄市政府建設局70年1月16日函文（本院卷二第98、99頁），亦僅提及正興市場屬於都市計劃，人民申請開發市場預定地，應同時將停車場及兒童遊樂場一併開發完成作為公眾使用，不得擅自變更原核定用途等語，與系爭土地所有權歸屬之爭執無關。故依被告所舉證據，尚無足認定原告曾與攤商間約定或承諾攤商得依所購買市場用地應有部分併同取得系爭土地所有權應有部分之情事。但酌以系爭協議之內容為：...因正興市場興建及管理事宜，經兩方協調結果同意議訂下列條件：...二、原告所有之系爭土地即劃歸為停車場用地，願全部無償提供與被告管理使用，並應協同隨時辦理設定地上登記30年，期滿時如被告願負擔過戶增值稅時，原告應無條件提供辦理移轉登記，否則應繼續辦理地上權設定登記使用。...五、原告（及楊振齊）同意補助被告經費80萬元，...。六、被告收受前項補助費後，應保證日後不得再以任何名義向原告（及楊振齊）提出異議及求償...等語（本院卷一第7、8頁），則系爭土地既為原告所有，倘兩造間未曾就系爭土地所有權之歸屬有過爭執，原告實無可能無償提供系爭土地供被告使用30年，又補助被告經費，甚至協議期滿後需移轉或設定地上權予被告，被告則需擔保日後不再異議或求償。復依90年協議（本院卷一第105頁），兩造於90年2月12日又重申系爭協議內容，亦即原告願依系爭協議將系爭土地無償提供移轉或設定地上權至被告名下，顯見兩造於簽訂系爭協議之前，確曾因系爭土地所有權之歸屬發生爭執，始有談條件和解協商之必要，否則原告實無為此不利於己協議之可能。故系爭協議屬和解契約至為灼然，兩造自均應受和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再為主張。至原告主張：系爭協議所指同意補助經費係指市場廁所及垃圾箱設置問題，與系爭土地所有權無涉云云（本院卷一第163頁），顯不足採。
(3)又依系爭協議第2條之文義觀之，被告雖得無償使用系爭土地，但以30年為期，此亦有兩造於100年8月間所簽訂100年協議之第1條記載：雙方於75年5月24日簽訂協議書，...原告無償提供系爭土地給被告使用30年等語可佐（本院卷一第107頁）。故系爭協議既具有和解契約之性質，於系爭協議簽訂後30年期滿時，被告自應盡其使自己先成為得為土地登記權利主體之資格，再選擇負擔過戶增值稅以讓原告將系爭土地移轉登記，或與原告辦理地上權設定登記之義務，原告則負有於被告繳納土地過戶增值稅後將系爭土地所有權移轉登記或設定地上權予被告之義務，且兩者均屬影響系爭協議目的能否達成不可或缺之主給付義務。然兩造自系爭協議簽訂後迄今已逾30年，未曾辦理系爭土地所有權移轉或地上權設定登記，究其原因，應係被告為盡其使自己成為土地登記權利主體之義務，致系爭協議無法完成，此亦可由兩造間之100年協議第2條記載：因被告使用至今，仍未向經濟部申請合法商業登記，導致系爭土地無法以被告名義移轉過戶及申辦停車場等語可知（本院卷一第107頁）。是兩造間縱已簽訂具有和解契約性質之系爭協議，但因被告身分為管理委員會，且正興市場目前處於歇業狀態，為兩造所不爭執（本院卷二第193頁），亦經本院到現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及現場照片為佐（本院卷二第48、59頁），高雄市政府經濟發展局106年2月14日高市經發市字第10630503100號函亦指正興市場現無市場商業機能等語（本院卷一第59頁），則被告實難再取得法人資格或商業登記以成為土地登記權利主體，是縱原告有履行系爭協議第2條將系爭土地所有權移轉或設定地上權登記予被告之意願，亦屬無法履行。況自本件訴訟迄今，被告除一再稱自己有選擇負擔土地增值稅以要求原告過戶系爭土地或辦理地上權登記之權利，卻未積極行使其權利要求原告履行，益認被告已違反系爭協議之主給付義務，且該給付義務之違反，係屬不能補正之給付不能，故原告據此主張解除系爭協議第2條關於系爭土地應移轉或設定地上權予被告之部分，並以起訴狀繕本之送達為解除之意思表示，即屬有據。且系爭土地已供被告無償使用30年，原告基於所有權之地位行使權利，亦難認有違反誠信原則之情形。是原告為系爭土地現登記之所有人，而系爭土地現由被告管領使用，為兩造所不爭執（本院卷二第193頁），系爭協議第2條部分既經原告合法解除而溯及失效，則被告繼續占用系爭土地，並作為停車場出租使用，即屬無權占用，故原告基於所有權人之地位，請求被告拆除系爭圍籬，將所占用之系爭土地騰空交還原告，自屬有據。
(三)原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？
1.按請求返還不當得利，係以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨）。
2.系爭協議第2條部分既經原告合法解除，被告繼續占用系爭土地為使用收益，即屬無法律上之原因而受有利益，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，即屬有據。又被告對於系爭土地停車場每月租金收入有達37,800元乙節並不爭執（本院卷二第96頁），則原告請求被告應自民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日即106年5月25日（於106年5月24日送達，見本院卷一第109頁送達證書）起至返還系爭土地之日止，按月給付原告37,800元，即屬有據。被告嗣雖又辯稱：系爭土地上停車場於105年間之全年收入共計535,500元，支出為454,966元，年結餘僅80,534元云云（本院卷二第100、104頁反面及105頁），惟並未提出相關證據佐證。況參照土地法第105條準用同法第97條之規定，基地租金以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，則以系爭土地之105年度1月申報地價為每平方公尺12,400元（本院卷一第30、31頁）、面積總計1666.98平方公尺（計算式：325.41平方公尺＋134 1.57平方公尺＝1666.98平方公尺）、依當地環境、交通狀況，以年息5％計算，系爭土地每月租金合理為86,127.3元（計算式：12,400元×1666.98平方公尺×年息5％÷12＝86,127.3元），遠高於原告按月請求之不當得利數額，故原告請求被告按月給付37,800元之不當得利數額，尚屬合理有據，被告此部分辯解，要無可採。
六、綜上所述，系爭協議第2條部分既經原告合法解除，則原告基於其所有權之作用，依民法第226條、第256條、第259條、第767條及第179條之規定，請求被告將系爭圍籬拆除，將所占用之系爭土地騰空交還原告，及自106年5月25日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告37,800元，均為有理由，應予准許。至原告就其聲明第1項部分，另依民法第412條第1項、第408條第1項、第470條第2項、第472條第1款、類推適用民法第833條之1、第179條之規定，請求本院擇一為勝訴判決，屬訴之選擇合併，本院既認原告依民法第226條、第256條、第259條、第767條第1項規定請求為有理由之勝訴判決，則原告主張之其餘請求權自無需再加以審究，併此敘明。
七、又兩造分別陳明願供擔保聲請准為假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
民事第一庭 法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 葉姿敏附圖：高雄市政府地政局新興地政事務所土地複丈成果圖