臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第522號原 告 黃宥鈞訴訟代理人 賴建宏律師被 告 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 魯奐毅訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於102 年10月27日與被告簽訂房屋土地預定買賣合約書
（下稱「系爭買賣合約」），以總價新臺幣（下同）3,550萬元購買高雄市「○○○」建案（下稱系爭建案）B2棟16樓之預售屋乙戶（下稱系爭房地）。
㈡系爭買賣合約之買賣行為無效⒈依消費者保護法（下稱「消保法」）第11條之1 第1 項規定
，在原告簽訂系爭買賣合約前，被告應給與合理之契約審閱期，但原告於102 年10月27日在銷售人員鼓吹下直接簽約，簽約之前未曾將系爭買賣合約攜回審閱，系爭買賣合約第1條記載原告在102 年10月23日攜回審閱5 日，並非事實。因此，原告依同條第3 項規定，主張系爭買賣合約均不構成契約之內容，全部無效。
⒉兩造除系爭買賣合約外，另外簽署「買賣契約之個別磋商條
款」（下稱「系爭磋商條款」），其中第10條及第12條分別約定對於原屬管委會使用空間、防災中心及屋頂平臺、屋突
1 、2 層樓梯間、地下一樓B 區，原告同意由被告在取得使用執照後，全權委由被告規劃為如休憩室、宴會廳、中央廚房、KTV 、游泳池、髮廊、餐廳、酒吧、接待大廳等（下稱系爭公共設施），且各項均為二次工程並在原告同意知情下施作，其規劃用途與使用執照圖所載不同，不符合現行相關法令規定，日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損害賠償責任，已違反民法第247 條之1 及消保法第12條規定，亦屬為無效約定，依消保法第16條規定，系爭買賣合約亦因此無效。
⒊系爭買賣合約既然無效，原告可依民法第179 條規定，請求被告返還已付價款。
㈢系爭買賣合約之買賣行為如非無效，原告主張解除契約
系爭買賣合約即便有效，系爭建案於105 年8 月完工後，原告發現公共設施均為二次施工之違章建築而無法合法使用，自有減少系爭房地價值及通常效用之瑕疵且重大，原告主張依民法第354 條規定解除系爭買賣合約，被告應依民法第25
9 條規定，返還已付價款。㈣被告應返還扣留之已付款項5,325,000 元
原告於105 年9 月7 日向被告提出解約要求，並拒絕繼續辦理申貸手續及給付後續價款，竟遭被告拒絕，反以原告未按期給付剩餘之房屋價款為由，以105 年12月9 日存證信函向原告表示解除系爭契約，並以可依約沒收原告已繳房地總價款15％為由，僅將原告已付之885 萬元其中3,525,000 元退還原告，拒絕返還剩餘5,325,000 元（下稱「沒收價金」）。但依上述，系爭買賣合約既有無效或解除事由，被告應將原告已付之全部價款885 萬元返還原告，無權扣留任何款項，因此依民法第179 條、第259 條規定，請求被告給付5,325,000 元㈤被告即便可沒收價金，應依民法第252條規定予以酌減
即使原告有關系爭買賣合約無效或解除之主張為無理由，被告可依約沒收價金，但其性質應屬違約金，被告主張沒收金額5,325,000元為總價15％，考量系爭建案興建完成不久，有大量違建，日後仍有出售可能，以及原告尚未辦理系爭房地所有權登記，實屬過高，原告請求依民法第252條規定予以酌減至相當數額。
㈥聲明
被告應給付原告5,325,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭買賣合約第1 條約定明確記載原告於102 年10月23日攜
回審閱5 日，並經兩造簽署在第1 條約定下方予以確認，原告主張被告未給與審閱期乙情，並非事實。
㈡原告既然在簽訂系爭買賣合約時一併簽署系爭磋商條款，其
中第12條約定明確記載第10條約定之設施日後將有二次施工，可見原告在成立系爭房地預售買賣契約時即已知悉二次施工之情事，依民法第355 條第1 項規定，被告不負瑕疵擔保責任。即便系爭磋商條款第12條約定，有無效理由，是否得由一方逕行主張該條約定無效，或主張全部契約無效，容有爭議。
㈢系爭買賣合約條款內容根據內政部營建署核定之預售屋版本
規範所製作，考量建商在預售房屋時，已投入大量資金且負擔建築融資之龐大利息等情，並參考以往慣例，始以15％作為沒收違約金之上限。原告經被告催告後仍不履約申辦房貸給付剩餘價款，被告依約沒收原告所付價金5,325,000 元（其餘原告已付價金已退還原告），應無違約金過高之情形。㈣聲明
原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件分析及不爭執事項、爭點兩造於102 年10月27日簽訂系爭買賣合約，就系爭房地成立預售屋買賣契約。原告首先主張被告未給與合理審閱期（依據行政院消費者保護會通過之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第1 項「契約審閱期」，預售屋契約審閱期間至少5 日），被告則爭執已有給與。此外，對於系爭建案在領取使用執行後，對於部分共有部分之公共設施予以變更而不符合原本核定使用目的（即俗稱二次施工），兩造並未爭執，但原告則備位主張即便曾有簽訂系爭磋商條款，因為有關公共設施約定有無效事由，仍然可對被告主張物之瑕疵擔保責任，原告可依民法第359 條規定解約，被告則以系爭磋商條款為依據，認為原告簽約時既然知悉公共設施將有二次施工，被告不再負瑕疵擔保責任。原告第三次序，則主張如果系爭買賣合約無效、解除均無理由，原告退而請求法院依民法第252條規定，以違約金過高為理由，請求減少沒收價金之金額。對於兩造之主張、攻防，關於原告主張有無理由，經兩造協議整理如下之不爭執事項，作為判決之基礎事實：
㈠兩造在102 年10月27日就系爭買賣合約用印完成，原告以總
價3,550 萬元購買Ｂ2 棟16樓預售屋，契約約定之內容如原證一、三所示之契約書。
㈡原告按期程，已給付885萬元。
㈢高雄市政府工務局於104 年9 月15日核發使用執照後，建商
就該大樓公共設施有二次施工之情形，情狀如該局107 年4月12日函文所示（本院訴字卷二第70至76頁）。
㈣原告於105年9月7日向被告表示解除契約。
㈤原告給付885 萬元後，未依系爭買賣合約附件二「銀行貸款
」期別，辦理貸款，被告因此以「原告違反契約第25條規定」，以105 年12月9 日存證信函向原告主張沒收已繳價金其中5,325,000 元，退還3,525,000 元。
因此本件之爭點如下：
㈠原告以被告未提供法定之契約審閱期、增補條款違反強制規
定，主張契約無效是否有理由？㈡系爭大樓二次施工之項目及位置，原告主張被告應負瑕疵擔
保責任而解除契約，是否有理由？㈢被告如可依法解除契約，原告主張應酌減違約金，有無理由
及金額為何？
四、本件爭點之認定㈠原告以被告未提供法定之契約審閱期、增補條款違反強制規
定，主張契約無效是否有理由？⒈有關定型化契約之審閱期，兩造於102 年10月27日簽約時之
消保法第11條之1 規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」（消保法第11條之1，之後於104年6月17日修正，增訂第2項「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」，其餘實質內容不變）。
⒉依據系爭買賣合約所示，內容由被告單方擬定；就系爭磋商
條款而言，雖以手寫，但依內容顯然亦由被告單方所預先制作，共同作為購買系爭建案之契約書制式版本使用，性質為定型化契約，應無疑問。而原告主張被告未給與任何審閱期乙節，與原告共同向被告購買系爭建案另戶預售屋之原告母親甲○○證述簽約過程：我跟原告在某日到高雄市○○路銷售中心，由2 名女性人員接待，她們有介紹預售屋的樣品屋，也有提到大樓會有的公共設施種類，並且提供廣告資料，我跟原告當天就決定買了並刷卡付訂金，銷售人員就要我跟原告在合約書簽名，她們翻到那裡叫我們簽，我們就簽，沒有細看內容，簽完就離開，她們也沒有提到審閱期、逐條說明契約內容。因為接待人員表示除簽名外還要在簽名處蓋章，隔天有跟原告回去補印章，補完就離開，有把契約書及個別磋商條款書面帶走（見本院訴字卷一第274 至275 頁）等語。
⒊甲山林銷售公司人員乙○○於本院106 年度訴字第400 號民
事事件（甲○○訴請被告返還價金）證述原告、甲○○簽約過程：原告及甲○○不是由我接待，我只負責後端議價事項。客戶付訂金時就會給契約，如果客戶願意就會當天簽約，審閱期仍有5 天，客戶如何簽約5 天之後毀約也是沒有問題。客戶簽約時如果主契約沒有問題，就會拿磋商條款給客戶看，因為是手寫，所以會逐一說明條款內容，介紹時就會提到二次施工的事情等語（見本院訴字卷一第259 至262 頁），證述確有可能如甲○○所述，在付訂當日即可簽訂書面契約後，才由客戶攜回契約審閱。再參照原告所提出之信用卡給付訂金紀錄（見本院訴字卷一第234 頁），刷卡日期確實在102 年10月26日，與甲○○證詞內容相符，因此本院採信原告主張，被告並未給與原告合理之審閱期，即讓原告簽署系爭買賣合約。
⒋系爭買賣合約第1 條約定雖然記載由原告於102 年10月23日
攜回審閱5 日（見本院訴字卷一第30頁背面），但依乙○○所述，仍有可能在原告同意下，先行簽署書面契約後，才由原告攜回閱覽，該條約定未必符合實際情狀；此外，負責接待原告及甲○○之甲山林銷售公司人員丙○○於本院106 年度訴字第400 號民事事件（甲○○訴請被告返還價金）證述接待及簽約過程：原告及甲○○由我負責接待，他們是由已經購買同一建案的親戚介紹，有基本信任感，因此從進來銷售中心到決定購買應該沒有隔太短，大約一整天時間，我們會先收訂金，決定戶型再約定簽約時間，要拿契約回去審閱，然後再約簽約時間。甲○○何時看到買賣契約書、是否看房子當天就決定購買，何時在契約書簽名，我已經忘記，但一定有告知審閱期，讓客戶將契約書帶回去。建商要求系爭磋商條款必須簽約當天提示客戶逐條審閱，但是我覺得如果到簽約時才讓客人知道磋商內容會很難簽，所以比較定型式的東西如二次施工，我會在銷售過程中告知客戶，簽約時也一定會提到，磋商條款也有寫到會面臨拆除風險。系爭磋商條款是102 年10月27日現場簽約當天拿給原告、甲○○看，因為是手寫字，客戶看到會覺得奇怪，所以有逐條告知內容，有提到公設二次施工等語（見本院訴字卷一第248 至256頁），固然表示會讓購屋者帶回契約書審閱再約簽約日，但對於原告、甲○○究竟有無依此模式辦理，則以不復記憶回應，而非積極確認有給與原告、甲○○審閱期，均不足以佐證被告抗辯已給與原告5 日審閱期乙節為可信。至於系爭磋商條款，甲○○、乙○○及丙○○一致證述在簽約日才提出供原告、甲○○閱覽，因此亦不符合消保法第11條之1 第1項應給與合理審閱期之規定。
⒌被告固然實際未給5 日審閱期，但參酌消保法第11條之1 規
定之立法目的在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，要求企業經營者必須在消費者簽約之前，讓消費者有合理期間審閱契約內容，評估是否接受。企業經營者如未提供合理審閱期，可由消費者決定是否將條款納入契約內容。對於消保法第11條之
1 第3 項規定消費者可主張條款不構成契約內容之權利，就性質而言，應屬形成權性質，即由消費者一方即可變動契約之內容，但是對於消費者此項權利，並未設有行使期限之限制。然而審酌無論請求權或形成權，均有行使期限之一定侷限（消滅時效及除斥期間），本於相同法理，如果消費者在簽約之後，已有相當合理期間可審閱、評估契約條款，實際治癒未事先獲得合理審閱期之缺陷，並認為如經事先審閱，將不同意簽約者，雖可依同條規定主張條款不構成契約內容，解釋上亦應要求消費者必須在合理之一定期間內提出主張，方屬公平。
⒍本件，原告自102 年10月27日簽約後已將契約書面攜回，客
觀上已可詳細檢視系爭買賣合約、系爭磋商條款，評估是否接受包含二次施工約定之各項條款。但原告並未在簽約後之相當期間內（比照消保法第11條之1 第1 項規定最長期限為30日）向被告反應條款有何不合理或主張未給與審閱期之事由，反而按約給付工程期款，遲至系爭建案完工之後，才於本件訴訟（106 年）以被告未給審閱期為由，主張系爭買賣合約、系爭磋商條款無效，本不合理。況且系爭磋商條款第
1 條尚約定「第1 條「契約審閱」，經雙方個別磋商後同意修改條款如下：甲方審閱期如少於五日者，本契約簽立後五日內如甲方要求解除本契約者，乙方同意無條件解約，並無息返還甲方已兌現之買賣價金，但超過簽約五日，則不得再以契約審閱期為由，要求解除契約」（見本院訴字卷一第
134 頁背面），被告尚有同意原告仍可在簽約後5 日內解除契約。但原告始終不為解除，在簽約4 年之後，才以未給審閱期為由主張條款無效，即無理由。
⒎原告另外主張系爭磋商條款違反民法第247 條之1 規定及消
保法第12條規定，無效，進而連結認為系爭買賣合約亦屬無效之事由。但是，依民法第111 條規定「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」，審酌系爭磋商條款內容僅在於修改、調整系爭買賣合約之部分權利、義務，去除磋商條款後，兩造仍可按系爭買賣合約履行，並無約定空洞不足之問題，因此即便系爭磋商條款無效，尚無法連動系爭買賣合約亦歸於無效。
⒏依據上述，原告主張系爭買賣合約無效並不成立，即無法依民法第179條規定，請求被告退還沒收價金。
㈡系爭大樓二次施工之項目及位置，原告主張被告應負瑕疵擔
保責任而解除契約，是否有理由？⒈高雄市政府工務局在系爭建案領取使用執照後，於106 年6
月12日派員到現場勘查結果為：A 棟屋突一層樓梯間增設隔間、A 棟屋突二層樓梯間增設隔間及浴缸、B 棟屋突二層之樓梯間增設隔間、B 棟地下室一層機車停車空間增設隔間作為大樓遊戲室使用、B 棟屋突一層綠化變更並搭設違章建築，未與原核准使用圖說相符，並說明起造人如在取得使用執照後，有二次施工之情事，依法應申請建築執照或雜項執照方能建築，倘未經申請擅自建造，即依違章建築處理辦法辦理後續事宜（見該局106年8月9日高市工務建字第10635006900號函，本院訴字卷一第217頁），可見系爭建案確有上述二次施工問題，被告也不否認。
⒉原告雖然據以主張被告應負民法第354 條所定之物之瑕疵擔
保責任。然而，原告所簽署之系爭磋商條款第10條、第12條分別約定『第18條「分管範圍約定」之第1 項第2 款至第4款，經雙方個別磋商後同意修改條款約定如下：（二）本社區一樓管委會使用空間、防災中心及二樓管委會使用空間，甲方同意於使用執照取得後全權委由乙方規劃作為接待大廳、休憩室、宴會廳、中央廚房、KTV 室等設施（如附圖五、六）。（三）本社區屋頂平台，屋突一、二層原建造執照用途為樓梯間等空間，甲方同意於使用執照取得後，全權委由乙方規劃作為橋藝室、美容（髮）室、spa 池等設施（如附圖七）。（四）地下一樓Ｂ區原建造執照，用途為防空避難室、機( 自行) 車停車空間、甲方同意於使用執照取得後全權委由乙方規劃作為遊戲室等設施（如附圖八）』、「第10條所列之各項均為二次工程，且均係在甲方同意知情下施作，其規劃用途與使用執照圖所載不同，不符合現行相關法令規定，已為甲方明確知悉，日後如有主管機關命拆除回復原|狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損害賠償責任」（見本院訴字卷一第136至137頁）。參酌丙○○、乙○○證述簽約時已向原告說明系爭磋商條款內容且明確提及日後將有二次施工情事，原告仍然簽訂系爭買賣合約，參依民法第355條第1項規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」。所以，原告不得再以系爭公共設施二次施工為由向被告主張應負瑕疵擔保之責。原告雖然主張系爭磋商條款違反民法第247條之1及消保法第12條規定，應屬無效，也因此不受該條款第10條、12條拘束，仍可主張物之瑕疵擔保責任之事由。然而，系爭磋商條款無效與否，效果僅在於原告是否仍受條款內容拘束而已，但是並不能否定原告簽約時已知悉系爭公共設施將有二次施工之認知，原告就此主張為無理由。
⒊再者，高雄市政府工務局會同本院於107 年3 月16日再次到
系爭建案大樓勘查結果為：A 棟屋突1 層樓梯間增設隔間、
A 棟屋突2 層樓梯間增設隔間及浴缸、B 棟屋突2 層之樓梯間增設隔間、B 棟地下室1 層機車停車空間增設隔間作為大樓遊戲室使用、B 棟屋突1 層綠化變更，涉與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照或恢復原狀；A 棟1 樓將梯廳隔間作為會議室使用、B 棟地下1 樓隔間，另B 棟屋突一層搭設之違章建築，已自行拆除(如附圖1標示5照片）。
次有關A棟2樓管理委員會使用空間擺放桌椅作為餐飲空間使用及其附屬空間（茶水室）作為廚房使用（如附圖1標示6、
7、8照片），尚無涉違反建築法第73條第2項規定（見本院訴字卷二第69頁）。依據上開函文，系爭建案大樓之公共設施與原所核定使用不合者，僅在A棟屋突1層樓梯間增設隔間、A棟屋突2層樓梯間增設隔間及浴缸、B棟屋突2層之樓梯間增設隔間、B棟地下室1層機車停車空間增設隔間作為大樓遊戲室使用、B棟屋突1層綠化變更，即便屬瑕疵，以位置及所佔空間而言，亦非情節重大達可解除契約之程度；原告主張，原告據以主張解除系爭買賣合約，亦難以成立。
⒋依據上述，原告主張可解除系爭買賣合約之事由並不成立，即無法依民法第259條規定，請求被告退還沒收價金。
㈢被告如可依法解除契約，原告主張應酌減違約金，有無理由
及金額為何？⒈系爭買賣合約第25條第2 項約定「除經雙方個別磋商同意之
約定外，甲方違反「付款條件及方式」之規定者，乙方得解除本契約；解約時乙方得沒收入依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（見本院訴字卷一第51頁）。原告並未依付款條件申辦房貸續行付款，被告依約即可沒收總價15% 之5,325,000 元。
⒉約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252 條所明定，惟此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，並非法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。如果債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，對債權人並不公平，也有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909 號判決意旨參照）。
⒉依預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第24條第4 項規
定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之﹍（最高不得超過15% ）計算之金額」，系爭買賣合約第25條第2 項約定並未逾越上述限制。
本件兩造買賣之系爭房地總價高達3,550 萬元，並非一般日常生活之交易買賣，本不容易尋得有意且有能力之購買者，系爭買賣合約如經解除，被告必須再次辦理銷售事宜，並且承受出售期間之房屋折舊及維護成本。而原告所主張之公共設施瑕疵問題，情節尚非重大已如上述，本院審酌上情，並考量被告為銷售系爭房地，確實需支出相關銷售管理費用、人事費用及佣金等，復因原告未依約繳款導致解約，無從取得銷售所得利潤等情狀，認定本件違約金之約定尚未過高，因此原告主張本件違約金應予酌減，並無理由。
五、綜上所述，原告主張因有系爭買賣合約無效之原因，請求依民法第179 條規定，或解除該買賣契約，依民法第259 條第
2 款規定，以及主張依民法第252 條規定酌減違約金，均不成立。是以，原告請求被告給付5,325,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日之日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，併駁回假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 徐美婷