臺灣高雄地方法院民事裁定 106年度訴字第748號原 告 鄭錦淵訴訟代理人 蔡文健律師被 告 黃明國訴訟代理人 黃瓈瑩律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（權利範圍全部）、同段458 地號土地（權利範圍1 萬分之628 ）及其上同段107 建號建物（權利範圍全部，包含未保存登記建物部分，與上述土地合稱系爭房地），原為訴外人洪英達所有，原告對洪英達有新臺幣（下同）120 萬元之債權（下稱原告債權），且為第二順位普通抵押權（設定登記日期為
104 年5 月8 日，下稱系爭第二順位抵押權）所擔保，因洪英達未清償原告債權，原告遂聲請拍賣系爭房地，經本院10
5 年度司執字第153598號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理執行，被告則以第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，擔保對象為附表編號1-3 所示債權，以下系爭債權）參與分配，經被告於民國106 年2 月21日以拍賣底價315萬元聲明承受後，於106 年3 月23日製作分配表（另於10 6年4 月10日更正分配表，下稱系爭分配表），並定於106 年
4 月27日實行分配。然系爭抵押權之權利人原本為高雄市大寮區農會（下稱大寮農會），於105 年7 月4 日讓與被告，卻有⒈未依照民法第881 條之8 規定，於『原債權』（以下均指原本大寮農會對洪英達之債權）確定前，經抵押人洪英達『書面』同意，故系爭抵押權之移轉，並不生物權效力；⒉讓與最高限額抵押權本可與所擔保之債權分離而讓與，大寮農會僅讓與系爭抵押權，被告未依民法第881 條之3 規定為擔保範圍之變更登記，故系爭債權非系爭抵押權擔保範圍；⒊最高限額抵押權確定前，依據民法第881 條之6 ，擔保債權之讓與，最高限額抵押權並不隨同移轉，故大寮農會之『原債權』雖移轉與被告，系爭抵押權亦不隨同移轉；⒋系爭抵押權至遲於105 年6 月4 日已確定，是被告與洪英達於
105 年9 月30日所生之借款債權即系爭債權編號3 ，係於系爭抵押權確定後所生之債權，尚不在系爭抵押權擔保範園內。為此，爰依法提起分配表異議之訴，並聲明：
㈠先位聲明：系爭執行事件，就被告所分配之債權額度297
萬91元，應全部剔除，並將剔除之部分金額194 萬3,698元改分配予原告，剩餘款始分配予被告。
㈡備位聲明：系爭執行事件，就被告所分配之債權額度297
萬91元，應減為204 萬6,139 元，並將餘款中之金額即92萬3,952 元，改分予原告。
二、按起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249 條第1 項第6 款定有明文。次按『債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須於分配期日1 日前，向執行法院提出聲明異議書狀，並應於書狀記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。倘異議人所提出之書狀未為上開記載，且未於分配期日1 日前完成補正程序，其異議即不合法定程式，為不合法，不生異議之法效，自無依強制執行法第40條第1 項、第40條之1 相關規定終結，或由異議人依同法第41條規定，提起分配表異議之訴，以解決該爭端之餘地。是債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，如未經合法之異議程序，所提起之分配異議之訴，亦難謂合法』，最高法院104 年度台抗第272 號裁判著有意旨可資參照。
三、經查：㈠系爭執行事件於106 年3 月23日製作分配表，於其上就系爭
債權誤載違約金之金額，然系爭債權並無違約金之約定，被告乃具狀聲請更正，本院執行處遂依法更正，並將更正後之分配表即系爭分配表寄送其餘債權人，原告於同年4 月13日收受，於同年月19日對系爭分配表向本院提出本件分配表異議之訴，同時以民事分配表異議之訴狀（下稱起訴狀）為附件向本院執行處提出陳報狀等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，且經原告供陳在卷（本院卷二第138 頁），再觀諸原告之起訴狀聲明所載請求剔除之債權即為系爭分配表所載之系爭債權，不含誤載之違約金，足見原告對於被告之聲請更正分配表並無為反對陳述，原告對系爭分配表係以提出異議意思而非為反對陳述之意思，應堪認定。
㈡依照強制執行法第39、40、40-1、41條以及前揭說明，提起
分配表異議之訴須先對分配表以書狀聲明異議，書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，待異議未能依照強制執行法第40、40-1條終結，異議人始得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起10日內向執行法院為提起分配表異議之訴證明。原告雖以他向執行法院所提出之陳報狀即為聲明異議，惟查，原告之陳報狀首頁記載：「檢陳陳報人對105 年度司執錄字第000000號分配表聲明異議之證明書件乙份」，並無記載所認分配表之不當及應如何變更之聲明，與聲明異議之法定程式不符，且其後所附之書狀即為起訴狀，足見原告之陳報狀係在陳報起訴證明，並非聲明異議甚明。原告雖辯稱：從陳報狀之附件可以看出原告已經記載所認分配表之不當及應如何變更之聲明，業已合法聲明異議，且執行處司法事務官已經批示分配款依照強制執行法第41條第3 項批示提存，故無違反法定程序云云。惟查，提起分配表異議之訴須先經聲明異議，此為法定要件，不因司法事務官如何處置而有不同。再者，陳報狀所附的是起訴狀並非聲明異議狀，足見原告是在還沒有對系爭分配表聲明異議的情形下就提起本件分配表異議之訴。如果分配表異議之訴可以未經聲明異議就直接提起，並以陳報起訴狀作為或代替聲明異議，法律不需規定必須先聲明異議才能提起分配表異議之訴，因此原告以陳報起訴狀作為聲明異議，顯然於法不合，本件原告未經聲明異議即提起分配表異議之訴，起訴顯然不合法定程式。
四、綜上所述，本件原告既未依強制執行法第39條第1 項之規定，於分配期日一日前向執行法院以書面聲明異議，揆諸首開說明，其逕行提起本件分配表異議之訴，其起訴為不合法，且無從補正，依民事訴訟法第249條第1項第6 款之規定，應逕以裁定駁回之。
五、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 涂文豪附表：
┌──┬───────┬───────┬──────┬────────────────────┐│編號│債權種類 │債權人姓名 │ 債權原本 │ 債權利息 ││ │ │ │ ├─────┬──┬────┬──────┤│ │ │ │ │ 期間 │日數│ 利率 │ 金額 │├──┼───────┼───────┼──────┼─────┼──┼────┼──────┤│ 1 │第1 順位抵押權│黃明國 │1,795,118 元│105.02.07 │ │ 年利 │ 利息 ││ │ ├───────┼──────┼─────┼──┼────┼──────┤│ │ │ │ │106.02.21 │381 │2.33% │43,660元 │├──┼───────┼───────┼──────┼─────┼──┼────┼──────┤│ │ │ │200,800元 │105.02.07 │ │ │ ││ 2 │同上 ├───────┼──────┼─────┼──┼────┼──────┤│ │ │ │ │106.02.21 │381 │3.13% │6,561元 │├──┼───────┼───────┼──────┼─────┼──┼────┼──────┤│ │ │ │900,000元 │105.9.30 │ │ │ ││ 3 │同上 ├───────┼──────┼─────┼──┼────┼──────┤│ │ │ │ │106.2.21 │145 │6% │21,452元 │└──┴───────┴───────┴──────┴─────┴──┴────┴──────┘