臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第753號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 陳俊雲
黃郁蘋律師被 告 楊莊穎蓁（原名：楊莊淑美）訴訟代理人 葉美利律師被 告 張文瓊兼上一人訴訟代理人 張羅富美上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國107年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張羅富美、張文瓊間就坐落高雄市○○區○○段○○段
000 0000 00 0000 0000 00 地號土地（權利範圍均1/72）及其上同小段○○建號（權利範圍全部）即門牌號○○區○○街○○○○○巷○○1之2號建物於民國97年4月7日買賣債權行為及同年月21日所有權移轉登記物權行為均不存在。
被告張文瓊應將前項房地於民國97年4 月21日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張羅富美、張文瓊負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人張正德邀同被告張羅富美為連帶保證人，於民國85年11月16日向高雄縣旗山鎮信用合作社（下稱旗山信合社，嗣於87年5 月11日合併為高新商業銀行，高新商業銀行復於94年11月26日與原告合併後消滅，以原告為存續銀行）借款新臺幣（下同）600 萬元，惟自86年6 月6 日起未依約攤還本息，債務視為全部到期，經強制執行分配後，尚欠本金5,662,757 元及其利息、違約金等債務未清償。張羅富美明知此情，卻規避強制執行，於86年11月8 日以其所有坐落高雄市○○區○○段四小段805、805之1、806、806之1地號土地（權利範圍均1/72）及其上同小段○○建號（權利範圍全部）即門牌號○○區○○街○○○巷1之2號建物（下合稱系爭房地），為被告楊莊穎蓁（原名楊莊淑美）設定本金最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。張羅富美嗣於97年4月7日以買賣為原因，於同年月21日將系爭房地所有權移轉登記予被告張文瓊，原告於105年5月11日調閱登記謄本與異動索引時始知情。張羅富美設定系爭抵押權之時點，與其債務逾期未償時點相近，設定擔保債權金額逾系爭房地價值甚多，且楊莊穎蓁自設定後迄今未曾行使系爭抵押權，系爭房地所有權移轉予張文瓊後，系爭抵押權仍未塗銷，不符常理，足見張羅富美與楊莊穎蓁間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權從屬於債權原則，系爭抵押權無從獨立存在，應予塗銷登記。張羅富美與張文瓊為母女關係，張羅富美之戶籍現仍設於系爭房地無變動，且系爭房地仍由張羅富美不定期入住使用，另張羅富美於100年間將其名下其餘坐落高雄市杉林區之不動產移轉登記予其子，足見張羅富美意圖規避債務而脫產，張羅富美與張文瓊間就系爭房地並無真正買賣關係存在。被告間移轉系爭房地所有權或設定系爭抵押權之行為，有害原告債權之行使，惟張羅富美怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認被告間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為均不存在、系爭抵押權所擔保之債權不存在；並依民法第242條、第767條第1項前段、第2項規定，代位張羅富美請求張文瓊塗銷系爭房地所有權移轉登記及代位張羅富美請求楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權登記。再者，張羅富美以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予張文瓊後，未曾清償對原告所負之債務，顯見張羅富美未因處分系爭房地而獲有價金，張羅富美與張文瓊間就系爭房地於97年4月7日所為債權及物權行為，應為無償贈與，減少張羅富美之積極財產，有害原告對於張羅富美債權之追償，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷之。縱認張羅富美與張文瓊就系爭房地所為係買賣之有償行為，然張文瓊為張羅富美之女，理應知悉張羅富美就張正德所欠借款等債務而對原告負連帶清償之責，張羅富美於處分系爭房地後未清償對原告之債務，可見張羅富美、張文瓊分別於行為、受益時明知其就系爭房地之處分行為有害原告債權，原告得依民法第244條第2項規定訴請撤銷。張羅富美與張文瓊間就系爭房地所為贈與或買賣之債權及移轉所有權之物權行為既應撤銷，原告爰依民法第244條第4項規定，訴請張文瓊塗銷系爭房地之所有權移轉登記。為此，提起本件訴訟等情。並先位聲明求為命：㈠確認張羅富美、張文瓊間就系爭房地於97年4月7日買賣債權行為及同年月21日所有權移轉登記物權行為均不存在；㈡張文瓊應將系爭房地於97年4月21日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認張羅富美、楊莊穎蓁間就系爭房地於86年11月8日登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈣楊莊穎蓁應將系爭房地於86年11月8日設定登記之系爭抵押權予以塗銷；暨備位聲明求為命：㈠張羅富美、張文瓊間就系爭房地於97年4月7日所為贈與或買賣債權行為及97年4月21日以買賣為原因之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷；㈡張文瓊應將系爭房地於97年4月21日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認張羅富美、楊莊穎蓁間就系爭房地於86年11月8日登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈣楊莊穎蓁應將系爭房地於86年11月8日登記設定之系爭抵押權予以塗銷之判決。
二、被告抗辯：㈠楊莊穎蓁以：伊不清楚張羅富美有無向原告借款或擔任連帶
保證人，且張正德於86年11月間尚有位在高雄市杉林區兩筆價值2 千餘萬元之土地可供執行。張羅富美為伊同父同母之胞姊，因伊父母聽信算命，將張羅富美形式出養，然張羅富美與伊兄弟姊妹感情良好，婚後仍借住生父母娘家。張羅富美與其夫張正德以養豬為業，於86年3 至4 月間爆發嚴重口蹄疫疫情，養豬事業因豬隻遭撲殺受波及甚鉅，為重新購買小豬以圖東山再起，張羅富美遂於86年11月1 日向伊借貸
300 萬元，並於同年月8 日設定登記系爭抵押權以為擔保。再者，原告雖主張系爭抵押權所設定之擔保債權金額，遠逾系爭房地價值甚多，然原告所提資料並非系爭房地設定系爭抵押權時之實價，且設定擔保債權金額是否高於系爭房地價值，與系爭抵押權是否存在並無關連。張羅富美迄今無力清償上開300 萬元借款，僅曾委由張文瓊清償小部分債務，而伊經濟無虞，並無行使系爭抵押權受償之需求。況目前不動產景氣低迷，原告亦稱系爭房地價值低於系爭抵押權所擔保之債權額，伊自無由急於此時行使抵押權，而使自身債權無法完全受償。是伊對張羅富美確有抵押債權存在，原告臆測系爭抵押權係張羅富美為阻礙原告追討債權而設立，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，故系爭抵押權無從獨立存在而應予塗銷等語，並非事實，為無足取。復查，原告主張之借款債權，其債務人為張正德而非張羅富美，張羅富美雖為連帶保證人，然觀諸原告所提債權憑證顯示，原告於95年之前曾多次聲請對張正德及張羅富美為強制執行，且96年12月間尚因聲請拍賣張正德或張羅富美所有土地而受分配2,440,
921 元，足見系爭抵押權設定當時，張正德與張羅富美是否已陷於無資力，尚非無疑。又原告多年怠於行使對張正德、張羅富美之債權，故原告主張為保全債權而訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位張羅富美請求伊塗銷系爭抵押權登記等，均無理由等語，資為抗辯。
㈡張羅富美以：原告所稱借貸過程及債務清償情形，因年代久
遠，伊毫無記憶，不是600 萬元債務之連帶保證人。伊為楊莊穎蓁之胞姊且感情甚篤，伊與其夫張正德之養豬事業，於86年3 至4 月間因爆發嚴重口蹄疫疫情，致豬隻遭撲殺而受嚴重波及，為購買小豬等以圖東山再起，伊遂於86年11月1日向楊莊穎蓁借貸300 萬元，並於同年月8 日以系爭房地為楊莊穎蓁設定登記系爭抵押權以供擔保。原告雖稱系爭抵押權設定擔保債權金額，遠逾系爭房地價值甚多，然原告所提資料並非系爭抵押權設定時之實價資料，且設定擔保債權金額是否高於系爭房地價值，與系爭抵押權之存否並無關連。伊迄今無力清償上開300 萬元借款，僅委由張文瓊清償小部分債務，而楊莊穎蓁經濟無虞，無行使系爭抵押權受償之需求。況倘如原告所述，系爭房地價值低於系爭抵押權所擔保之債權額，而目前不動產景氣低迷，楊莊穎蓁實無由急於此時行使抵押權，而使自身債權確定無法完全受償。是系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告臆測系爭抵押權乃伊為阻礙原告追討債權而設立，並無擔保債權存在，洵無足取。再者，伊之戶籍不在支付命令所載之杉林鄉，杉林鄉地址是張正德的戶籍，伊也從未收受支付命令，送達不合法，又原告於95年前曾多次聲請對張正德及伊為強制執行，且96年12月間尚因聲請拍賣張正德之土地而受分配2,440,921 元（本院95年度執字第22728 號），足見系爭抵押權設定當時，張正德與伊尚有其他財產而未陷於無資力。故伊與楊莊穎蓁間設定系爭抵押權之行為係屬有償行為，且楊莊穎蓁於行為時不知有害及原告債權，故原告主張為保全債權而訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位伊請求楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權登記等，均無理由等語置辯。
㈢張文瓊以：伊不知其母張羅富美與原告間之債權債務關係，
亦不清楚張羅富美前將系爭房地為楊莊穎蓁設定系爭抵押權之事實。97年間，張羅富美自知已無能力清償楊莊穎蓁300萬元債務，始將實際上因已設定系爭抵押權而無任何積極價值之系爭房地過戶予伊，並請求伊代為清償積欠楊莊穎蓁之抵押借款，故張羅富美非意圖脫產才將系爭房地過戶予伊，而係真正之買賣對價關係。且伊於系爭房地過戶時並不知有害於原告之債權，原告不得請求伊塗銷系爭房地之所有權移轉登記。另原告既自認系爭抵押權所擔保之債權金額顯逾系爭房地價值甚多，則張羅富美將設定系爭抵押權之系爭房地過戶予伊，伊並未獲有任何積極財產，即無脫產之實，亦無害原告債權之行使，也無妨害張羅富美所有權之情形，原告不得聲請撤銷等語，資為抗辯。
㈣均聲明：駁回原告之訴。
三、按請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，原告毋庸得被告同意，即將原訴變更或追加他訴。查原告於起訴時僅請求判決確認張羅富美、張文瓊間就系爭房地所為買賣契約債權行為及移轉所有權登記物權行為均不存在，並張文瓊應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，暨確認張羅富美、楊莊穎蓁間系爭抵押權設定登記所擔保之債權300 萬元不存在，並楊莊穎蓁應塗銷系爭抵押權之設定登記（本院卷㈠頁5 正、背面）；嗣於106 年5 月9 日審查庭處理時，張羅富美、張文瓊尚未提出書狀前，追加備位聲明請求被張羅富美、張文瓊間就系爭房地所為贈與或買賣債權行為及所有權移轉登記物權權行為均應撤銷，並張文瓊應塗銷系爭房地之所有權移轉登記（本院卷㈠頁112 至113 ）。楊莊穎蓁、張文瓊均同意原告所為訴之追加（本院卷㈠頁186 背面），縱認張羅富美未表明是否同意原告所為訴之追加，然原告係以其對於張羅富美之借款債權未滿足為由而提起本件消極確認訴訟，核與其追加之基礎事實同一，且原訴與追加之訴得共同使用訴訟資料，張羅富美亦為完足之防禦，並無受重大突襲，應有保障其程序權，不甚礙訴訟終結，符合訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，依民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、7 款規定，應予准許。又原告於107 年1 月2 日具狀（本院卷㈢頁19至21）追加系爭房地尚包括坐落同小段806 、806 之1地號土地（權利範圍均1/72），為被告所不同意（本院卷㈢頁38），惟細繹同小段806 、806 之1 地號土地登記第二類謄本及地籍圖（本院卷㈢頁25至26、29）以觀，追加之2 筆土地登記張文瓊之權利範圍均1/72，且帶狀附連於同小段
805 、805 之1 地號土地之東側及北側，益徵此4 筆土地均為包括系爭房地在內建築物之建築基地甚明（建築法第11條參照），顯見原告起訴與此部分追加之基礎事實亦為同一，且係擴張其應受判決事項之聲明（民事訴訟法第255 條第1項第3 款參照），應屬合法。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：
⒈張羅富美於86年11月8 日以其所有系爭房地，為楊莊穎蓁
設定登記系爭抵押權（本院卷㈠頁188 背面、卷㈡頁24背面至25）。
⒉張羅富美於97年4 月7 日以買賣為原因，於同年月21日將
系爭房地所有權移轉登記予其女張文瓊（本院卷㈠頁188背面、卷㈡頁24背面至25）。
⒊張羅富美與張文瓊為母女關係（張正德為張文瓊之父），
張羅富美之戶籍現仍設於系爭房地址無變動，且系爭房地仍由張羅富美不定期入住使用，另張羅富美於100 年間將其名下其餘坐落高雄市杉林區之不動產移轉登記予其子（本院卷㈡頁27背面、103 背面）。
⒋旗山信合社於85年11月16日貸與款項600 萬元之債權尚未完全受清償（本院卷㈡頁46）。
⒌張羅富美於86年11月間之戶籍設在高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○號（本院卷㈡頁46、80）。
⒍楊莊穎蓁所提出合會會單記載莊惠如之電話號碼即為楊莊穎蓁家之電話號碼（本院卷㈡頁168 背面）。
㈡爭點：
⒈本件原告有無即受確認判決之法律上利益？⒉原告何時知悉張羅富美已將系爭房地所有權移轉登記予張
文瓊？⒊張正德有無邀同張羅富美為連帶保證人，向旗山信合社借
款600 萬元？張羅富美有無在該借款上簽名及蓋用印章？⒋張羅富美與張文瓊間所為系爭房地移轉登記，是否為規避
清償債務而為之脫產行為？是否有害及原告之債權？張文瓊是否知其有損害於原告之債權？⒌楊莊穎蓁與張羅富美間，有無存在以系爭抵押權擔保之債
權300 萬元？
五、本件原告有無即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號民事判例要旨足資參照。
㈡查張羅富美、楊莊穎蓁間設定系爭抵押權所擔保債權600 萬
元是否存在，以及張羅富美、張文瓊間將系爭房地所有權移轉登記之買賣契約關係是否存在，攸關原告對張羅富美之債權能否就系爭房地變價以滿足受償，足以影響原告之私法上地位，而此足以影響原告私法地位之危險，非不得以本件消極確認判決將之除去，是揆諸前揭條文及說明，原告提起本件消極確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
六、原告何時知悉張羅富美已將系爭房地所有權移轉登記予張文瓊？㈠原告主張其於105 年5 月11日調閱系爭房地之登記謄本與異
動索引，始知張羅富美將系爭房地所有權移轉登記予張文瓊之事等語，為被告否認。
㈡查原告於起訴時檢附系爭房地之建物登記第二類謄本及異動索引，確係於105 年5 月11日列印（本院卷㈠頁17、20）。
系爭房地為區分所有建物，其坐落土地尚有其他71棟區分所有建物，此有土地登記第二類謄本所載土地標示部可證（本院卷㈠頁18），而原告之左營分公司曾於101 年5 月3 日、
8 月27日、11月14日申請調閱土地登記第二類謄本，原告之管理部於102 年7 月23日申請調閱土地登記第二類謄本暨地籍圖，惟均未同時調閱區分所有建物之建物登記謄本等情，有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政）106年5 月31日函檢附之全國地政電子謄本系統在卷可稽（本院卷㈠頁125 正、背面），殊難認原告因此即知張羅富美將系爭房地所有權移轉登記予張文瓊之事。堪認原告此部分主張其迨至105 年5 月11日調閱系爭房地之登記謄本與異動索引始知系爭房地所有權移轉登記予張文瓊，應與事實相符。至被告空言否認，既無法提出原告早於105 年5 月11日前即知張羅富美將系爭房地所有權移轉登記予張文瓊之相當事證，其等抗辯核無可採。
七、張正德有無邀同張羅富美為連帶保證人，向旗山信合社借款
600 萬元？張羅富美有無在該借款借據上簽名及蓋用印章？㈠原告主張：張正德確有邀同張羅富美為連帶保證人，向旗山
信合社借款600 萬元，張羅富美確有在借款之借據上簽名及蓋用印章等語，為被告否認。
㈡原告主張上揭事實，業據提出核屬相符之借據乙紙為證（見
本院卷㈡頁57），經本院囑託法務部調查局鑑定該紙借據上之張羅富美簽名筆跡，與其所親自書寫簽名106 年5 月9 日答辯狀、106 年8 月17日答辯續狀、106 年9 月14日當事人結文、106 年9 月22日準備狀、106 年9 月22日答辯3 狀、
106 年10月13日準備狀（一）、106 年10月19日陳述意見狀
（二）、106 年11月22日爭點整理狀、107 年1 月4 日答辯
4 狀、107 年1 月15日答辯5 狀、107 年1 月18日答辯6 狀、107 年1 月25日陳報狀、97年3 月14日、100 年4 月18日印鑑登記證明申請書、66年12月23日印鑑登記申請書、91年10月18日印鑑變更登記申請書、86年11月1 日借據、107 年
1 月18日當庭書寫之筆跡等（下合稱乙類筆跡）筆劃特徵相同，有該局107 年3 月9 日函送法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書附卷足憑（本院卷㈢頁108 至115 ），足徵張羅富美確實在前開借據上簽名為連帶保證人。
㈢至張羅富美仍抗辯否認其在該紙借據上簽名，臆測不能排除
行員模仿其字跡，併請求再送刑事警察局鑑定云云，然法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定比對，前開借據上之張羅富美簽名筆跡，與乙類筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同（本院卷㈢頁110 ），顯見張羅富美此部分抗辯及請求再送刑事警察局鑑定云云，洵無可採。
㈣再者，審酌一般銀行實務及常情，於進行借款對保時，皆需
借款人及保證人或連帶保證人攜帶身分證到銀行簽立借據或本票，並確認借款金額、貸款年限、利率等借款內容，由銀行經辦人員核對借款人、保證人本人並在借據或本票上簽章負責，始完成貸款程序。旗山信合社該紙借據借款經辦員林華進結證稱：該紙借據係因新申請貸款借期將屆而辦理之展期借款，因借款人張正德只還利息，沒有還本金，所以2 年要換單1 次，對保地點是在旗山信合社杉林分社，依規定標準流程，對保時核對借款人張正德及連帶保證人張羅富美之身分證，並由本人親自簽名等語（本院卷㈢頁12至13），證人林華進與張羅富美並無宿怨前隙，在旗山信合社被併入高新商業銀行後即已離職，亦非原告之行員（本院卷㈢頁6 背面、11背面），衡情應無甘冒偽證之必要，核其證述內容與一般銀行實務暨常情相合，其證言自堪採信。被告泛言抗辯否認證人林華進所述為真，要屬無據。
㈤又旗山信合社係於86年11月9 日具狀以張正德於86年5 月6
日起拒不繳息為由，聲請對張正德、張羅富美發支付命令，並於87年1 月2 日確定，有原告提出之支付命令聲請狀、86年11月21日本院86年度促字第46039 號支付命令暨確定證明書為證（本院卷㈡頁53至55、58、59）。張羅富美既未合法提出異議，亦未合法提起再審之訴，依修正前民事訴訟法第
521 條第1 項規定，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，益徵嗣後兩次合併存續之原告對於張羅富美，確仍存有該借款未完全清償之連帶債權至明。
㈥另張羅富美抗辯：支付命令未對其戶籍送達，不合法云云。
惟查，支付命令記載張羅富美之送達處所係杉林鄉（本院卷㈡頁58），而該送達處所為其配偶張正德經營養豬畜牧場而設籍之住所，張羅富美下班後常常前往幫忙或休息，並向花旗銀行或楊莊穎蓁借款用在養豬事業開支，且銀行行員也前去找張羅富美等情，業據其自承在卷（本院卷㈡頁28正、背面、91、101 背面），堪認張正德設籍之杉林鄉住所應同為張羅富美之居所。是該支付命令聲請卷宗雖因保存年限而於99年間銷毀（本院卷㈡頁37），惟該支付命令既已於87年1月2 日確定（本院卷㈡頁59之確定證明書），足徵已合法送達張羅富美在杉林鄉之送達處所，故張羅富美此部分所辯，自難憑採。
㈦被告復辯稱：原告於98年間聲請強制執行後，逾5 年才在
105 年間再聲請強制執行，其請求權已罹於時效云云。然按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，為民法第137 條第3 項所明定。查原告之執行名義為借款債權及其連帶保證債權（本院卷㈡頁53至57之支付命令聲請狀暨借據），其請求權之時效期間為15年，因原告於98年間聲請強制執行而中斷消滅時效（民法第129 條第2 項第5 款參照），原告嗣於105 年間再聲請強制執行，並未有何消滅時效之可言。故被告此部分所辯，洵無可取。
八、張羅富美與張文瓊間所為系爭房地移轉登記，是否為規避清償債務而為之脫產行為？是否有害及原告之債權？張文瓊是否知其有損害於原告之債權？㈠按確認法律關係不存在之訴（提起消極確認之訴），如被告
主張其法律關係存在時，按照舉證責任分配之原則，應由被告負舉證責任，最高法院迭著有28年上字第11號、42年度台上字第170 號民事判例要旨足資參照。原告主張：張羅富美與張文瓊間就系爭房地並未存在買賣契約關係乙節，為被告否認，自應由被告負舉證之責。
㈡張羅富美係以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記
予張文瓊，並於申請所有權移轉登記時填妥土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書，有鹽埕地政106 年3 月22日函送系爭房地所有權移轉登記之申辦資料在卷可稽（本院卷㈠頁55至63）。依遺產及贈與稅法第5 條第6 款規定，財產之移動係二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依同法規定，課徵贈與稅。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。而張羅富美因申辦系爭房地所有權移轉登記予張文瓊，已繳清贈與稅款2,586 元，有鹽埕地政106 年12月1 日函送張羅富美、張文瓊申辦系爭房地所有權移轉登記所附贈與稅繳清證明書附卷足憑（本院卷㈡頁17
6 至177 ），顯見張羅富美、張文瓊雖以買賣為登記原因，填妥土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書，將系爭房地所有權移轉登記予張羅富美之女張文瓊，未能提出張文瓊已支付價款之確實證明，至為明灼。足徵張羅富美、張文瓊間就系爭房地，是否有買賣契約關係存在，洵屬可疑。
㈢查張文瓊於106 年5 月9 日本件審查庭處理階段具狀稱：其
不清楚張羅富美為擔保300 萬元借款而設定系爭抵押權予楊莊穎蓁之事，故有爭執等語（本院卷㈠頁101 ）；復於106年9 月14日言詞辯論期日稱：其從97年10月份開始還款予楊莊穎蓁，沒有每個月還，有時兩、三個月才還1 次，但每個月至少都有3 千元云云（本院卷㈡頁31），則張文瓊既不清楚張羅富美與楊莊穎蓁間有300 萬元借款存在，豈有於97年10月間起至少每月還款3 千元之可能。況張羅富美稱：我把房子過戶給張文瓊，有跟她商量請她幫忙還錢給楊莊穎蓁，張文瓊知道300 萬元之債務等語（本院卷㈡頁29背面），楊莊穎蓁亦稱：張文瓊從97年下半年開始還錢，有跟其講系爭房地已過戶給張文瓊等語（本院卷㈡頁30背面），而張文瓊自承並未將張羅富美過戶系爭房地之事，告訴楊莊穎蓁等語（本院卷㈡頁31背面），足認張文瓊所辯其不清楚張羅富美向楊莊穎蓁借款300 萬元而設定系爭抵押權之事云云，顯不實在。益徵被告所辯張文瓊因與張羅富美間就系爭房地有買賣契約關係存在，並受張羅富美要求還款予楊莊穎蓁云云，殊有疑義。
㈣又張羅富美稱：其跟張文瓊說，把房子登記給妳，要幫忙還
錢給楊莊穎蓁，自己跟楊莊穎蓁談如何還錢，就能力所及還錢，看楊莊穎蓁的意思怎樣；之所以沒有賣掉房子，是因為想說老了至少有房子可以住就好等語（本院卷㈡頁29），張文瓊亦稱：沒有因為所有權移轉登記付任何費用等語（本院卷㈡頁31背面），顯見張文瓊並未因系爭房地所有權移轉登記而支付任何買賣價金予張羅富美甚明。
㈤所謂買賣契約之概念特徵即為當事人約定一方移轉財產權於
他方，他方支付價金，而雙方當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（民法第345 條參照）。是縱認其2 人就系爭房地所有權移轉登記，係以張文瓊代張羅富美向楊莊穎蓁清償借款為條件，張文瓊就系爭房地既未支付任何買賣價金予張羅富美，亦不能遽認張羅富美與張文瓊間就系爭房地所有權移轉登記有買賣契約關係存在。
㈥準此以言，張羅富美與張文瓊間既無為系爭房地所有權移轉
登記而存在之買賣契約關係，則其2 人是否為規避清償債務而為系爭房地之所有權移轉登記，暨是否因此害及原告之債權，並張文瓊是否知有損害於原告之債權等爭點，即無再予審酌之必要。
九、楊莊穎蓁與張羅富美間，有無存在以系爭抵押權擔保之債權
300 萬元？㈠原告主張楊莊穎蓁與張羅富美間並無存在以系爭抵押權擔保
之債權300 萬元，為被告所否認。楊莊穎蓁遂提出張羅富美簽立向其借用300 萬元之借據乙紙、若干合會會單、經營雜貨店並販賣菸酒之高雄縣政府營利事業登記證、照片、配偶楊清財所有房地之土地暨建物登記第一類謄本等為證（本院卷㈠頁96、194 、195 、卷㈡頁64至74、111 至112 ），並經隔離訊問張羅富美、楊莊穎蓁就此300 萬元借款如何交付之事，大致陳述相符（本院卷㈡頁28正、背面、30），堪認楊莊穎蓁、張羅富美已證明其2 人間確曾交付借款300 萬元之事實。
㈡原告雖主張：楊莊穎蓁所提合會會單，不足作為交付借款予
張羅富美之資金來源依據等語。查楊莊穎蓁以其本名或偏名莊惠如自任會首召集合會，或參加他人合會，以籌措資金，合於常情。嗣因同胞姐姐張羅富美向其調借現金，而標取合會金後貸與張羅富美，亦為人之常情，要難認其非貸與張羅富美300 萬元借款之資金來源。故原告此部分主張，委無可採。
㈢原告復主張：楊莊穎蓁所提其配偶楊清財所有房地之土地暨
建物登記謄本，既有向銀行貸款之需求，自非其借款予張羅富美之資金來源等語。查楊莊穎蓁係以經營雜貨店為業（本院卷㈡頁68至70之照片、營利事業登記證暨統一發票專用章印文），為資金調度之需求，而向銀行貸款，合於常情。且楊莊穎蓁夫妻係以雜貨店所在之土地暨建物向臺灣中小企業銀行申辦貸款長期融資而設定抵押權，已清償貸款完畢（本院卷㈡頁110 之利息收據），尚有坐落高雄市○○區道爺廍段之房地並無設定抵押權（本院卷㈡頁111 至112 之土地暨建物登記第一類謄本），堪認楊莊穎蓁夫妻應有借款300 萬元予張羅富美之資力。故原告此部分主張，尚無可採。
㈣原告另主張：張羅富美向花旗銀行貸款約定清償期數為132
期，卻僅繳納100 期即清償完畢，顯見張羅富美提前清償貸款之資力，並無向楊莊穎蓁借款之需求等語。查張羅富美係於84年4 月間向花旗銀行申辦房屋貸款額度為70萬元，約定還款總期數為132 期，張羅富美雖於93年7 月間期前還清貸款債務（本院卷㈡頁78至79之房屋貸款餘額證明書、透支性房屋貸款餘額證明書），洵難因此溯及遽認張羅富美於86年11月間即無向楊莊穎蓁借款300 萬元之需求。故原告此部分主張，亦無可採。
㈤是以，楊莊穎蓁、張羅富美間確係存在借款300 萬元，而張
羅富美以其當時所有之系爭房地設定系爭抵押權予楊莊穎蓁為清償債務之擔保等事實，應可認定。
十、綜上所述，張羅富美與張文瓊間並無為系爭房地所有權移轉登記而存在之買賣契約關係，張羅富美本應請求張文瓊塗銷該所有權移轉登記，而張羅富美既為張正德積欠原告借款債務之連帶保證人，怠於行使上開權利，原告為保全債權，自得以自己名義代位行使其權利。又楊莊穎蓁與張羅富美間確實存在以系爭抵押權擔保之借款債權300 萬元。從而，原告依民法第242 條、第767 條第1 項前段及民事訴訟法第247條規定，請求確認張羅富美、張文瓊間就系爭房地於97年4月7 日買賣債權行為及同年月21日所有權移轉登記物權行為均不存在，張文瓊應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。至逾此範圍部分之請求，則無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
書記官 張家瑜