臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第783號原 告 林瑞華訴訟代理人 樓嘉君律師被 告 郭美玲訴訟代理人 王正宏律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，本院於民國108 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾捌萬零柒佰柒拾肆元，及其中新臺幣貳拾肆萬捌仟壹佰柒拾柒元自民國一０六年三月十八日起，其餘新臺幣貳佰陸拾參萬貳仟伍佰玖拾柒元自民國一０七年十一月十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰捌拾捌萬零柒佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告於本院審理中，追加民法第176條第1 項為請求權基礎，核其追加前、後所據之基礎事實同一，揆諸前開規定，與法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造與訴外人陳兆慶於民國95年間，協議共同出資、由原告
出名向國防部購買如附表二編號1 、2 所示之房地（以下各簡稱7-1 號房地、5-6 號房地，合稱系爭二房地），3 人出資比例均為1/3 ，貸款亦由原告出名向高雄市第三信用合作社（下稱三信合作社）申辦，由兩造及陳兆慶3 人分攤繳納，3 人共有系爭二房地，應有部分各1/3 。嗣因陳兆慶於10
0 年9 月間不欲繼續共有關係，3 人因而約定陳兆慶就7 -1號房地、5-6 號房地各1/3 持分，分別由原告、被告承接，兩造再各自交換原有之1/3 持分，使原告單獨取得7 之1 號房地完整所有權，被告則單獨取得5 之6 號房地完整所有權，兩造遂於100 年9 月22日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定5-6 號房地由被告承接，原告讓出1/3 持份予被告；7-1 號房地由原告承接，被告讓出1/3 持份予原告，並約定應於100 年10月完成移轉登記。系爭協議書第5 條另約定5-6號與7-1 號房地成本平均，租金均分至7-11超商終止契約為止。
㈡詎被告慮及奢侈稅，遲不協同辦理過戶，經原告多次要求履
約，仍置之不理。惟依系爭協議書之約定，兩造就系爭二房地之成本各負擔一半，然被告於101 年9 月28日最後一次繳款後，即拒絕再分攤繳納貸款。101 年9 月28日之後，因原告、被告皆未繳納貸款，三信合作社遂於102 年間聲請查封系爭二房地，原告為避免遭拍賣，遂與三信合作社結算至10
2 年9 月17日止，5-6 號房屋貸款尚積欠本金新臺幣（下同）2,270,130 元、利息及違約金115,685 元、訴訟費用25,031元；7-1 號房屋貸款尚積欠本金2,559,059 元、利息及違約金130,407 元、訴訟費用26,882元，並於102 年9 月17日匯款2,563,646 元予三信合作社，用以清償5-6 號房屋當時積欠之貸款利息、違約金、訴訟費用140,716 元及貸款本金1,132,820 元、7-1 號房屋當時積欠之利息、違約金、訴訟費用157,289 元及貸款本金1,132,821 元。嗣原告自102 年11月6 日起至107 年7 月12日止，又陸續清償系爭二房地之貸款本金含利息共2,794,936 元（2,429,913 元+365,023元），並支出手續費1,140 元。原告於102 年9 月17日一次清償2,563,646 元時，已將原告依系爭協議書第5 條應負擔之一半貸款清償完畢，故原告自102 年11月6 日起又陸續清償系爭二房地之貸款本金含利息共2,794,936 元及所支出手續費1,140 元，均係為被告代為墊付，另5-6 、7-1 號房屋之前述貸款利息、違約金、訴訟費用各140,716 元、157,289元兩造本應各負擔一半即149,003 元，原告已先為被告墊付清償，原告依系爭協議書第5 條，或類推適用民法第546 條第1 、2 項，或民法第179 條、第176 條第1 項，得請求被告給付上述原告代墊之貸款2,794,936 元及手續費1,140 元、系爭二房地貸款利息、違約金及訴訟費用149,003 元。
㈢又原告於99年10月12日將7-1 號房地、5-6 號房地之應有部
分各1/3 移轉登記予被告，又於101 年2 月10日將5-6 號房地應有部分1/3 移轉登記予被告，原告為此99、101 年度之財產交易所得稅增加共26,948元，原告依系爭協議書第5 條或類推適用民法第546 條第1 、2 項，或民法第179 條、第
176 條第1 項，自得請求被告給付此額外增加之財產交易所得稅26,948元。另原告於100 年、101 年、102 年就5-6 號房屋各繳納房屋稅18,868元、15,901元、19,499元，原告於
100 年、101 年、102 年就7-1 號房屋各繳納房屋稅10,610元、11,087元、10,941元，上述原告繳納之房屋稅合計86,906元，兩造依系爭協議書本應各負擔一半即43,453元，原告亦得依系爭協議書第5 條或類推適用民法第546 條第1 、2項，或民法第179 條、第176 條第1 項，請求被告給付房屋稅支出之一半43,453元。
㈣5-6 號房地自102 年4 月1 日至107 年12月間出租予統一超
商，每月租金45,000元，承租人依房屋所有權狀比例（原告1/3 、被告2/3 ）給付予兩造，原告每月分得1/3 即15,000元，被告每月分得2/3 即30,000元；7-1 號房地自103 年4月16日至107 年12月出租予中醫診所、自助餐，每月租金27,000元，承租人亦依房屋所有權狀比例（原告2/3 、被告1/
3 ）給付兩造，被告每月收取9,000 元，原告每月收取18,000元。但兩造於系爭協議書第5 條係約定5-6 號、7-1 號出租之租金所得均分，故自102 年4 月1 日起至107 年12月為止，共計被告已溢領租金260,250 元，原告得依系爭協議書第5 條、第179 條，請求被告給付其溢領之租金260,250 元。
㈤另附表二編號3 所示之房地（下稱臺南房地）係93年間由原
告出名購買登記，系爭協議書第3 條亦約定由被告承買陳兆慶原持有之1/2 持份，原告願將持有之1/4 持份讓出，如順利完成移轉登記，則由登記名義人補貼160,000 元予原告。
嗣原告已於101 年3 月12日將臺南房地移轉予被告指定之訴外人詹謹瑋、詹勳安，自得依系爭協議書第3 條，請求被告給付160,000 元。
㈥並聲明︰⒈被告應給付原告3,435,730 元，及其中2,429,91
3 元（102 年11月4 日至106 年2 月6 日代墊之貸款、利息）自102 年7 月5 日起，其中422,791 元（臺南房地160,00
0 元+ 財產交易所得稅26,948元+ 房屋稅43,453元+ 手續費1,140 元+ 租金找補191,250 元）自起訴狀繕本送達翌日起，其中149,003 元（二房地貸款利息、違約金及訴訟費用）自被告收受民事擴張聲明暨準備書六狀傳真翌日即107 年7月12日起，其餘434,023 元（106 年3 月至107 年7 月之代墊貸款利息365,023 元+ 106 年1 月1 日至107 年12月1 日之租金補貼69,000元）自107 年11月9 日民事準備書（九）狀繕本送達被告翌日即107 年11月10日起，均至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告之答辯：㈠系爭二房地為原告、訴外人即被告配偶詹金品、訴外人陳兆
慶於95年間基於合夥關係而合資購買，詹金品始為實質當事人，其係借用被告名義。嗣陳兆慶於100 年8 月間將其合夥權利出售予被告，即先退夥，之後於101 年9 月間被告透過詹金品向原告表示貸款不願繳納，欲任由銀行拍賣5-6 、7-1號房地後，再朋分剩餘價金，且自101 年9 月28日起未再繳納貸款，故被告於101 年9 月28日即退夥，則自斯時起，合夥僅餘原告1 人，導致合夥欠缺存續要件而當然解散。縱認被告於101 年9 月28日並未退夥，但5-6 、7-1 號房地分別在102 年7 月17日、102 年5 月31日遭查封，塗銷查封時間均為102 年10月11日，顯見原告股份遭銀行查封後，並未在2 個月內對銀行清償或提供擔保，依民法第685 條，自查封時起原告對合夥人發生退夥效力。另106 年3 月24日訴外人林素珍亦對5-6 、7-1 號房地為假扣押，迄今已逾2 個月原告未對林素珍清償或提供擔保，依民法第685 條規定，自
106 年5 月24日起原告亦已退出合夥，合夥僅餘被告1 人，導致合夥欠缺存續要件而當然解散。縱原告自忖拍賣對其不利，擅自在102 年間清償積欠貸款，仍無礙合夥關係業已終止之事實。合夥解散後應行清算，原告主張代墊之貸款、手續費、房屋稅金、財產交易所得稅，係屬合夥之債務，應透過合夥清算處理，不應全數由被告負擔，若許原告先行向被告請求，有違合夥人補充責任原則。惟鈞院若認合夥關係尚存，則陳兆慶仍為合夥人，原告未列陳兆慶為被告，當事人不適格。
㈡又系爭協議書簽立緣由，係陳兆慶於100 年8 月4 日將其對
系爭二房地之合夥股份出售予被告，原告又突表示欲購買，故由詹金信居間協調，由原告買受陳兆慶7-1 號房地之股份，被告則買受陳兆慶5-6 號房地之股份，兩造再互換權利，始會有第5 條租金均分之約定，詎原告事後無法給付買賣價金，陳兆慶已於101 年3 月26日寄發存證信函予原告解除買賣契約，原告既無法取得陳兆慶就7-1 號房地之1/3 股份，導致系爭協議書無法履行，即不得再依系爭協議書為各項請求。
㈢縱認原告仍得依系爭協議書對被告請求，但系爭協議書第3
條係約定由登記名義人補貼予原告，而臺南房地係移轉予詹勳安、詹謹瑋，被告並非臺南房地之登記名義人，原告向被告請求此160,000 元補貼，亦無理由。另被告向陳兆慶購買系爭二房地之1/3 股份後，被告就5-6 、7-1 號房地之股份應各為2/3 ，原告仍以1/2 計算兩造應分受之租金，進而請求租金找補，即非有據。至於原告於102 年11月以後至107年間支付之貸款及手續費、利息部分，縱認原告請求有理由，貸款、手續費被告應僅需負擔其中1/2 ，即僅須返還代墊貸款1,390,466 元、手續費570 元，利息應由原告自行承擔，與被告無涉。其另主張為被告墊付清償之利息、違約金、訴訟費用之一半149,003 元部分，原告當初是違反合夥人意思而擅自清償，應自行承擔此部分債務，不得再向被告請求。
㈣倘鈞院認原告之請求為有理由，被告就7-1 號房地之應有部
分應為2/3 ，原告之應有部分為1/3 ，但被告卻僅收取依房屋所有權狀比例1/3 之租金，其餘2/3 均由原告收取，原告自103 年3 月起至107 年10月止，無法律上原因，溢領7-1號房地租金504,000 元（9,000 元×56個月＝504,000 元），被告自得依民法第179 條請求原告返還，並以之抵銷原告之請求等語，資為抗辯。並聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造與陳兆慶於95年間，協議共同出資、由原告出名向國防
部購買系爭二房地，3 人出資比例均為1/3 ，貸款亦由原告出名向三信合作社申辦，由3 人分攤繳納。
㈡臺南房地係93年間由原告出名購買登記。原告於101 年3 月
12日以買賣為登記為登記原因，將臺南房地之權利範圍各1/
2 分別移轉登記予訴外人即被告之女詹謹瑋、訴外人即詹金信之子詹勳安。
㈢兩造於100 年9 月22日簽立系爭協議書。
㈣原告於99年10月12日將7-1 號房地、5-6 號房地之應有部分
各1/3 移轉登記予被告，又於101 年2 月10日將5-6 號房地應有部分1/3 移轉登記予被告。故目前7-1 號房地原告應有部分2/3 、被告應有部分1/3 ，5-6 號房地原告應有部分1/
3 、被告應有部分2/3 ，原告為此99、101 年度之財產交易所得稅增加共26,948元。
㈤原告於102 年6 月25日委託律師寄發本院卷0000-000 頁之律師函予被告，該存證信函於102 年6 月28日送達被告。
㈥原告於100 年、101 年、102 年就5-6 號房屋各繳納房屋稅
18,868元、15,901元、19,499元，原告於100 年、101 年、
102 年就7-1 號房屋各繳納房屋稅10,610元、11,087元、10,941元，上述原告繳納之房屋稅合計86,906元。㈦陳兆慶自100 年9 月以後未再分攤繳納7-1 號房地、5- 6號
房地貸款，此後5-6 號房地、7-1 號房地貸款均由原告、被告各分攤一半，但被告於101 年9 月28日最後一次繳款後，即拒絕再分攤繳納貸款。101 年9 月28日之後，因原告、被告皆未繳納貸款，三信合作社遂於102 年間聲請查封系爭二房地，原告為避免遭拍賣，遂與三信合作社結算至102 年9月17日止，5-6 號房屋貸款尚積欠本金2,270,130 元、利息及違約金115,685 元、訴訟費用25,031元；7-1 號房屋貸款尚積欠本金2,559,059 元、利息及違約金130,407 元、訴訟費用26,882元，並於102 年9 月17日匯款2,563,646 元予三信合作社，用以清償5-6 號房屋當時積欠之貸款利息、違約金、訴訟費用140,716 元，及貸款本金1,132,820 元，7 -1號房屋當時積欠之利息、違約金、訴訟費用157,289 元，及貸款本金1,132,821 元。嗣原告自102 年11月6 日起至10 7年7 月12日止，又陸續清償系爭二房地之貸款本金含利息共2,794,936 元（2,429,913 元+365,023元），並支出手續費1,140 元。
㈧5-6 號房地自102 年4 月1 日至107 年12月間出租予統一超
商，每月租金45,000元，承租人依房屋所有權狀比例給付予兩造，原告每月分得1/3 即15,000元，被告每月分得2/3 即30,000元；7-1 號房地自103 年4 月16日至107 年12月出租予中醫診所、自助餐，每月租金27,000元，承租人依房屋所有權狀比例給付兩造，被告每月收取9,000 元，原告每月收取18,000元。
㈨原告有收受被證5之101 年3 月26日存證信函。
五、兩造爭執事項：㈠原告依系爭協議書第5 條、類推適用民法第546 條第1 、2
項或民法第179 條、第176 條第1 項，請求被告給付上述原告代墊之貸款及手續費、房屋稅找補43,453元、財產交易所得稅26,948元、原告代墊之遲延利息、違約金、訴訟費用149,003 元，有無理由？被告抗辯合夥關係已消滅，應行清算程序，原告代墊之款項應循清算程序求償，不得先向被告請求，而拒絕給付，有無理由？被告另抗辯系爭協議書已不能履行，被告不受拘束，有無理由？㈡原告依系爭協議書第5 條、不當得利，請求被告給付租金找
補191,250 元+69,000 元，有無理由？㈢原告依系爭協議書第3 條，請求被告給付約定移轉臺南房地
後之補貼16萬元，有無理由？㈣被告以原告溢領7-1 號房屋之租金504,000 元，依民法第
179 條請求返還，並主張抵銷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠原告依系爭協議書第5 條、類推適用民法第546 條第1 、2
項或民法第179 條、第176 條第1 項，請求被告給付上述原告代墊之貸款及手續費、房屋稅找補43,453元、財產交易所得稅26948 元、原告代墊之遲延利息、違約金、訴訟費用149,003 元，有無理由？被告抗辯合夥關係已消滅，應行清算程序，原告代墊之款項應循清算程序求償，不得先向被告請求，而拒絕給付，有無理由？被告另抗辯系爭協議書已不能履行，被告不受拘束，有無理由？⒈兩造及陳兆慶間就系爭二房地為何關係？⑴按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生之損失，此觀民法第667 條第1 項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號、
103 年度台上字第53號判決意旨參照）。⑵查兩造與陳兆慶於95年間，協議共同出資、由原告出名向國
防部購買7-1 號房地、5-6 號房地，3 人出資比例均為1/3，貸款亦由原告出名向三信合作社申辦，由3 人分攤繳納等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第270 頁），並經證人陳兆慶證實（見本院卷一第261 頁），此部分事實自堪認定。
惟就兩造及陳兆慶有無約定經營共同事業一節，被告辯稱：有經營共同事業，就是出租獲利（見本院卷二第217 頁），原告則否認之，本院審酌被告自陳當初並未簽訂合夥書面契約（見本院卷一第166 頁），又合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益，觀諸證人陳兆慶對於當初共同出資之目的及經過，證述：當初是跟詹金信一起投資房地產，房地產詹金信看好後再找我、原告一起投資系爭二房地，但是因為詹金信要買這兩間房子時資金不夠，才找被告來投資。購買後是出租使用，租金收入照1/3 分配給我及兩造，購買這2 間房地，有約定我、原告、被告3 人共有，持份各1/3 ，不是合夥團體，是就合買的這2 房子約定3 人共有持份各1/3 等語（見本院卷一第262 、263 、264 頁），可知兩造與陳兆慶係基於投資之目的而合資購買系爭二房地，著眼於單純使用收益或處分系爭二房地可直接獲取之利益，難認有共同事業經營之確實約定，依前揭說明，兩造及陳兆慶間自非合夥契約法律關係，而為共同出資之無名契約。
⑶次按民法債編第2 章「各種之債」各節所規定之契約，固可
謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度臺上字第1860號判決意旨參照）。前述共同出資取得財產之無名契約，雖因無合夥共同事業之經營，而與民法第667 條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資購買系爭二房地，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則除當事人間有特別約定外，就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。
⒉按合夥人非經他合夥人同意，不得將自己之股份轉讓於第三
人，但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683 條定有明文。又合夥股份轉讓，非僅為債之移轉（債權讓與及債務承擔），而係契約承擔，此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。查證人陳兆慶因無力負擔房屋貸款，不欲繼續合資共有關係，遂於100 年8 月20日左右，將其對系爭二房地之1/3持份出售予兩造乙情，業經證人陳兆慶於本院審理中、臺灣臺南地方法院103 年度訴字第820 號塗銷所有權移轉登記案件（下稱另案）審理中證述明確（見本院卷一第263-264 、
107 頁），兩造因而於100 年9 月22日簽立系爭協議書，約定陳兆慶對5-6 號房地之1/3 持份由被告承接，對7-1 號房地之1/3 持份則由原告承接，原告、被告再各自交換原所持有之1/3 持份，使被告、原告各得以擁有5-6 號房地、7 -1號房地之完整產權，並約定於100 年10月起同時過戶等情，為兩造所陳述一致（見本院卷一第5 、191-192 頁），並有系爭協議書在卷可證（見本院卷一第17頁），此部分事實亦堪認定。陳兆慶將其對系爭二房地之1/3 持份出售予兩造，實為將其在合資契約之當事人地位讓由原告、被告承受，即陳兆慶將其因合資契約所生對系爭二房地之共有權利、分配租金收益等債權讓與兩造，並由兩造承擔陳兆慶依合資契約所應負系爭二房地房貸債務，陳兆慶退出合資契約，系爭二房地之合資契約當事人僅餘兩造。
⒊被告辯稱原告嗣遲未給付買賣價款予陳兆慶，陳兆慶已於10
1 年3 月26日寄送存證信函，催告原告於文到7 日內，給付
110 萬元，屆期如未付款，則7-1 號房地之買賣協議即作廢，並於3 日內將該房地之所有權返還登記，原告收受該存證信函後屆期仍未給付，故陳兆慶與原告間契約已解除，原告並未承受陳兆慶就7-1 號房地之1/3 持份，故系爭協議書不能履行，被告不受拘束云云，固提出101 年3 月26日存證信函為證（見本院卷一第226-22 7頁），惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229 條第2 項前段及第254 條之規定自明（最高法院100 年度台上字第178 號判決意旨參照）。陳兆慶與原告間所為契約承擔之約定，並無證據證明有給付價款履行期限之約定，而前揭存證信函中亦未提及履行期，應認給付無確定期限，則陳兆慶雖於101年3 月26日寄發存證信函，限原告於文到7 日內將110 萬元匯入指定帳戶，並表示屆期未付款則協議買賣作廢（見本院卷一第227 頁），但原告未履行，僅自斯時即受催告時起負遲延責任而已，倘陳兆慶未再定相當期限催告原告履行，而原告於期限內不履行，陳兆慶尚不得以原告遲延給付為由解除契約。本件被告或陳兆慶並未提出陳兆慶有再定相當期限催告原告履行之證據，則陳兆慶並未合法解除與原告間之契約承擔，原告確有承受陳兆慶因合資契約而對7-1 號房地之1/3 持份，而無系爭協議書之前提不成立，系爭協議書不能履行之問題，至於原告未付款予陳兆慶，乃陳兆慶與原告間債務不履行之問題，無礙原告已承受陳兆慶對7-1 號房地權利之事實。
⒋兩造於陳兆慶退出合資契約後，於100 年9 月22日簽立系爭
協議書，並於第1 條、第2 條、第4 條、第5 條分別約定5-6號房地由原告承接，被告讓出1/3 股份交予原告，7-1 號房地由被告承接，原告讓出1/3 股份交予被告，系爭二房地兩造應有之持份應同時過戶，以交換方式進行，兩造同意自
100 年10月起，同時一次辦理過戶。5-6 號房地與7-1 號房地成本平均，租金均分至7-11超商終止契約為止，若5-6 號房地空屋，則7-1 號將租金補貼一半予5-6 號，直至5-6 號出租為止，但最長以6 個月為限，有系爭協議書在卷可按（見本院卷一第47頁），且就系爭協議書第5 條約定租金均分至7-11超商終止契約為止之緣由，兩造均稱：當初簽系爭協議書時，是預期很快就會辦完過戶，所以在過戶前的過渡時期，成本平均，租金則均分，等到過戶完成兩造各擁有5 -6、7-1 號全部產權，則兩間房屋的租金回歸兩造各自所有，簽協議書時應該7-11超商的契約也快到期，所以才會記載均分至超商終止契約。成本當時也約定要均分，至雙方互換所有權過戶完成為止，但沒想到後來一直沒辦過戶等語（見本院卷二第249 頁），足見兩造簽立系爭協議書時，係有意藉由交換持份之方式，使兩造分別取得5-6 、7-1 號房地之完整所有權，而終止共有之關係，交換持份過戶前，系爭二房地之成本、租金仍均攤、均分，交換持份過戶後，即不再均分租金，各自享有5-6 、7-1 號房地之全部租金。由此觀之，兩造當時係有意以雙方交換持份過戶完成，為合資契約終止之停止條件，條件一旦成就，合資契約即終止，終止前系爭二房地之成本、租金均攤、均分。惟兩造至今均未履行系爭協議書所約定交換持份過戶，至今7-1 號房地原告應有部分仍為2/3 、被告應有部分1/3 ，5-6 號房地原告應有部分1/3 、被告應有部分2/3 ，為兩造所不爭執（見本院卷二第
270 頁），並有5-6 號房屋、7-1 號房屋之登記謄本在卷足按（見本院卷一第123 、125 頁），停止條件既尚未成就，兩造間合資契約即未終止，原告援引系爭協議書關於合資契約終止前之成本平均、租金均分之約定，而主張被告應與原告平分系爭二房地貸款及其他合資契約成本、並平分系爭二房屋之租金收益，即屬有據。
⒌被告雖辯稱其於101 年9 月間曾透過詹金品向原告表示貸款
不願繳納，欲任由銀行拍賣5-6 、7-1 號房地，再朋分剩餘價金，且自101 年9 月28日起未再繳納貸款，故其於101 年
9 月28日即退夥云云，惟本件為合資契約，而非合夥，並無退夥規定之直接適用，被告應係主張其於101 年9 月28日片面終止合資契約之意，惟合資契約就性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥之相關規定，前已敘及，而依民法第686條第1 項、第2 項分別規定：合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，且不得於退夥有不利於合夥事業之時期為之。又合夥人聲明退夥，應於兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力，而所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營之情形而言，最高法院著有42年台上字第1150號民事判例意旨、86年度台上字第2504號、75年度台上字第1159號判決意旨可資參照。被告辯稱其於101 年9 月28日即向原告表示退夥，業經原告否認，被告亦未舉證其有在2個月前通知原告，自難認被告有於101 年9 月28日向原告合法終止合資契約。至被告另辯稱：102 年間系爭二房地因未繳納貸款而遭查封，當時詹金品、陳兆慶有共識要把房子拍賣以後朋分不再合資，詹金品、陳兆慶有告知原告希望將房子拍賣後大家一起分錢，但後來是原告自己執意要清償貸款等語（見本院卷一第236 頁），原告則陳稱：沒有說要大家一起分錢，只有揚言說就不要繳貸款讓房子被拍賣，他們再便宜買下來。我當時考慮被告可能想要藉不繳貸款拍賣而便宜買到系爭二房地，擔心拍賣結果不符合市價，原告反而會損失，所以後來去借了高利貸還貸款而阻止拍賣（見本院卷一第236 頁），被告在系爭二房地於102 年間遭查封時，雖有向原告表示欲放任系爭二房地遭拍賣，不願繳納貸款，然本院審酌當時系爭二房地遭查封將遭拍賣，倘終止合資契約，兩造皆不出資清償貸款，恐致兩造均失去系爭二房地之所有權，且恐因法院拍賣而賤價出售，獲利減少，是被告於斯時表示終止合資契約，顯係在不利於合資契約之時期為之，類推適用民法第686 條第2 項規定之結果，其終止於法不合，應不生合法終止合資契約之效力。
⒍被告固又抗辯106 年3 月24日訴外人林素珍對5-6 、7-1 號
房地為假扣押，迄今已逾2 個月，原告未對林素珍清償或提供擔保，依民法第685 條規定，自106 年5 月24日起原告已退出合夥，合夥僅餘被告1 人，導致合夥欠缺存續要件而當然解散云云，惟本件兩造間為合資契約，而非合夥契約，本無民法第685 條之直接適用，而在性質不相牴觸部分，始得類推適用民法合夥之相關規定。查民法第685 條之所以規定合夥人之股份遭扣押實施後2 個月內，未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力，係因合夥人之股份為合夥人對合夥財產潛在的應有部分，性質上為財產權，應得為扣押之標的，但各合夥人之出資，既為合夥人全體之公同共有，各合夥人不得未經全體合夥人同意而處分其應有部分，故合夥人之股份不得請求直接強制執行，僅能對該合夥人退夥後所得主張之權利，依執行法院之收取命令或移轉命令行使權利。而本件兩造間合資契約，兩造已將系爭二房地登記為分別共有狀態，並無不能直接對原告之應有部分強制執行之問題，故應無為保障債權人，而類推適用民法第685 條強制原告終止合資契約之理由，是兩造間合資契約，仍不因系爭二房地遭假扣押而終止，被告此部分所辯仍非可取。
⒎承上，兩造間合資契約尚未終止，兩造間於100 年9 月22日
成立之系爭協議書亦非不能履行而無效，則原告主張被告應依系爭協議書，與原告平均分攤系爭二房地之房屋貸款及手續費、房屋稅，財產交易所得稅，即屬有據。原告代墊或繳納系爭二房地之房屋貸款、手續費、房屋稅、財產交易所得稅後，自得依系爭協議書規定，請求被告給付二分之一。茲說明如下：
⑴房屋貸款、手續費、遲延利息、違約金、訴訟費用：
①查兩造於101 年9 月28日後因皆未繳納貸款，三信合作社遂
於102 年間聲請查封系爭二房地，原告為避免遭拍賣，遂與三信合作社結算至102 年9 月17日止，5-6 號房屋貸款尚積欠本金2,270,130 元、利息及違約金115,685 元、訴訟費用25,031元；7-1 號房屋貸款尚積欠本金2,559,059 元、利息及違約金130,407 元、訴訟費用26,882元，並於102 年9 月17日匯款2,563,646 元予三信合作社，用以清償5-6 號房屋當時積欠之貸款利息、違約金、訴訟費用140,716 元，及貸款本金1,132,820 元，7-1 號房屋當時積欠之利息、違約金、訴訟費用157,289 元，及貸款本金1,132,821 元。嗣原告自102 年11月6 日起至107 年7 月12日止，又陸續清償系爭二房地之貸款本金含利息共2,794,936 元（2,429,913 元+365,023元），並支出手續費1,140 元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第270-271 頁），此部分事實已堪認定。
②原告雖主張其依系爭協議書之約定，應負擔貸款之一半，而
其於102 年9 月17日已將其應負擔之一半匯款2,563,646 元予三信合作社清償，故後續102 年11月6 日起至107 年7 月12日所清償之2,794,936 元、手續費1,140 元皆係為被告代墊，其於清償時有告知詹金信轉知被告，被告及詹金信皆未表示反對云云，惟業據被告否認，本院審酌原告既稱被告在系爭二房地遭查封時，對其表示不願繳納貸款，欲任系爭二房地遭拍賣，則原告縱有告知詹金信委其轉告，以被告當時揚言不願繳納貸款之態度，豈可能同意原告清償一半，此後貸款皆由被告負擔？是原告此部分主張顯難信採，不能認為原告於102 年9 月17日清償2,563,646 元，已與被告協議其後貸款債務皆由被告負擔，仍應依系爭協議書之約定，兩造各負擔一半。
③依原告自陳：被告揚言說就不要繳貸款讓房子被拍賣，我當
時考慮被告可能想要藉不繳貸款拍賣，而便宜買到系爭二房地，擔心拍賣結果不符合市價，我反而會損失，所以後來去借了高利貸還貸款而阻止拍賣等語（見本院卷一第236 頁），可知其於102 年9 月17日主動清償系爭二房地之部分貸款，之後並將全部貸款陸續清償完畢，並非基於兩造間之協議，被告並據此辯稱原告當初係違反合夥人意思而擅自清償，應自行承擔此部分債務，不得再向被告請求云云。惟兩造依系爭協議書本應負擔房貸債務之一半，而系爭二房地遭查封時，結算至102 年9 月17日為止，5-6 號房屋貸款尚積欠本金2,270,130 元、利息及違約金115,685 元、訴訟費用25,031元；7-1 號房屋貸款尚積欠本金2,559,059 元、利息及違約金130,407 元、訴訟費用26,882元，合計5,127,194 元，縱使依被告之意願，不繼續繳納貸款，逕將系爭二房地拍賣，以拍賣價金清償貸款，兩造仍須損失拍賣價金其中5,127,
194 元，以兩造應各負擔一半債務計算，被告亦會損失2,563,597 元，然因原告之代為清償，被告得以保全系爭二房地之所有權，本應負擔之2,563,597 元房貸債務因原告之清償而消滅，而原告並無為被告清償之法律上義務，則被告顯然因原告之清償，而受有相當於2,563,597 元之利益，造成原告同額之損失，原告自得依民法第179 條規定，向被告請求返還不當得利2,563,597 元。
⑵財產交易所得稅：
查原告於99年10月12日將7-1 號房地、5-6 號房地之應有部分各1/3 移轉登記予被告，又於101 年2 月10日將5-6 號房地應有部分1/3 移轉登記予被告，原告為此99、101 年度之財產交易所得稅增加共26,948元一節，為兩造所不爭執（見本院卷二第270 頁），上述增加之財產交易所得稅，係履行合資契約之成本費用，且因兩造已分別承擔陳兆慶就合資契約之費用負擔義務，兩造自應各負擔一半，則原告請求被告給付移轉系爭二房地應有部分所需支付之一半財產交易所得稅，即13,474元（計算式：26,948元÷2 ＝13,474元），應屬有據，逾此範圍之請求，則非有據。
⑶房屋稅：
查原告於100 年、101 年、102 年就5-6 號房屋各繳納房屋稅18,868元、15,901元、19,499元，於100 年、101 年、10
2 年就7-1 號房屋各繳納房屋稅10,610元、11,087元、10,941元，上述原告繳納之房屋稅合計86,906元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第270 頁），原告繳納之房屋稅亦為兩造合資契約履行所需負擔之成本，是原告全數繳納後，請求被告給付其中一半即43,453元予原告，同屬有據。
㈡原告依系爭協議書第5 條、不當得利，請求被告給付租金找
補191,250 元+69,000 元，有無理由？兩造間合資契約並未終止，系爭協議書亦無不能履行之情形，業如前述，故原告援引系爭協議書關於合資契約終止前之租金均分約定，主張被告應與原告均分系爭二房地之租金收益，確屬有據。又5-6 號房地自102 年4 月1 日至107 年12月間出租予統一超商，每月租金45,000元，承租人依房屋所有權狀比例給付予兩造，原告每月分得1/3 即15,000元，被告每月分得2/3 即30,000元；7-1 號房地自103 年4 月16日至107 年12月出租予中醫診所、自助餐，每月租金27,000元，承租人依房屋所有權狀比例給付兩造，被告每月收取9,00
0 元，原告每月收取18,000元等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第271 頁），上開期間內，兩造顯未依系爭協議書均分租金，又被告對於倘原告主張租金平分為有理由，原告取得之租金尚短少260,250 元之計算金額並未爭執，僅否定原告所執兩造均分租金之主張，本院因認原告請求被告給付租金找補260,250 元，洵屬有據〔至被告另辯稱原告就7-1 號房地有溢領租金部分，本院認為無理由，詳㈣所述〕。
㈢原告依系爭協議書第3 條，請求被告給付約定移轉臺南房地
後之補貼16萬元，有無理由？⒈原告主張其得依系爭協議書第3 條，請求被告給付約定移轉
臺南房地之補貼16萬元，無非係以兩造於系爭協議書第3 條明訂：臺南房地由被告承買陳兆慶原持有之1/2 股份，原告願將持有1/4 股份再讓出，……另如依上述順利完成，則由登記名義人補貼16萬元予原告等語（見本院卷一第47頁），及兩造均不爭執臺南房地係93年間由原告出名購買登記，系爭協議書簽立後，原告已於101 年3 月12日以買賣為登記為登記原因，將臺南房地之權利範圍各1/ 2分別移轉登記予被告之女詹謹瑋、詹金信之子詹勳安等情，為主要論據，惟系爭協議書第3 條係明訂應由「登記名義人」補貼原告，而非記載由「乙方（即被告）」補貼，則原告得請求補貼之對象是否確為被告，自屬有疑。又徵諸陳兆慶於另案證述：臺南房地是我與詹金信2 人共同標購，本來我與詹金信協議產權一人一半，但詹金信跟我說原告也要參與也要持份，所以我的部分就保留1/2 ，詹金信與原告就變成各1/4 ，但臺南房地後來是全部登記為原告所有。後來我、原告、詹金品3 人有在高雄市○○路附近的木瓜牛奶店，協議好我的產權1/2要出售，詹金品有說要買，後來我的產權1/2 就賣給詹金品，另外1/2 也就是詹金信及原告各1/4 ，是由原告將其1/4賣給詹金信，詹金信的則不出售，所以詹金信就取得1/ 2，但是後來系爭二房地的產權沒辦法交換，原告就說臺南房地產權1/4 她也不賣給詹金信等語（見本院卷一第105 頁、10
5 頁反面），及被告與陳兆慶於100 年8 月4 日簽立之不動產買賣契約書附件，確記載陳兆慶將臺南房地持份1/2 出售予被告，另外1/4 持份為詹金信所有，另1/4 持份為原告所有（見本院卷二第11頁）。參以原告在另案對於移轉臺南房地1/ 2持份予被告之女從未爭執，僅爭執移轉臺南房地1/2予詹勳安未經其同意，而請求塗銷移轉登記，並於本院審理中表示：原告本來不想賣臺南房地，被告答應除了給付原本的價金1/4 以外，還願意補貼16萬元，原告才願意賣等語（見本院卷一第237 頁），可知原告將臺南房地持份1/2 移轉登記予詹謹瑋，係因被告承購陳兆慶就臺南房地之1/2 持份，此部分乃陳兆慶將其持份移轉予被告，無損原告之利益，反而原告出讓1/4 持份予詹勳安部分，始有受補貼之理由，事後亦發生爭執，且斟酌原告曾陳稱：當時談的真意是被告、詹金信他們要補貼我16萬元，這16萬元是被告、詹金信各出一半或怎樣我不知道等語（見本院卷二第269 頁），由此觀之，與原告約定補貼之人，應為其1/4 持份移轉之對象詹金信，或詹金信指定之登記名義人詹勳安，系爭協議書始未記載由被告補貼，故當初向原告約定給付16萬元之人，應非被告，原告得請求補貼之對象並非被告，其依據系爭協議書請求被告給付16萬元，難認有據。
㈣被告以原告溢領7-1 號房屋之租金504,000 元，依民法第17
9 條請求返還，並主張抵銷，有無理由？被告雖辯稱陳兆慶對7-1 號房地之1/3 持份，於其解除與原告之契約後，即由被告向陳兆慶買受取得，故被告就7-1 號房地之持份實為2/3 ，原告僅有1/3 ，但被告卻僅收取依房屋所有權狀比例1/3 之租金，其餘2/3 均由原告收取，原告自103 年3 月起至107 年10月止，無法律上原因，溢領7-1號房地租金504,000 元（9,000 元×56個月＝504,000 元），並舉被告與陳兆慶於100 年8 月4 日簽立之不動產買賣契約書，所附買賣不動產清單亦記載7-1 號房地持份1/3 乙情為證（見本院卷二第11頁），惟陳兆慶本欲將其對系爭二房地之持份均出售予被告，因而與原告簽立上開買賣契約書，但因原告又表示欲購買，故由詹金信居間協調由原告買受陳兆慶對7-1 號房地持份，被告則買受陳兆慶對5-6 號房地持份，此為被告自陳在卷（見本院卷一第176 頁），由詹金信製作之同意書，內載：原告於100 年10月間與陳兆慶、被告達成以下協議：7-1 號原屬陳兆慶應有持份由原告承購，7-1號原屬陳兆慶應有持份原係陳兆慶出售予被告，後經三方協商同意改由原告承購，承買價格為原得標價等文字（見本院卷一第212 頁），亦可得證。復觀諸陳兆慶、被告於101年3 月26日共同具名寄送原告之存證信函，載明：我等2 人（指寄件人陳兆慶、被告）於100 年10月間所達成買賣契約，業已於101 年3 月12日過戶完畢，且雙方亦已約定101 年
3 月15日為權利義務交割日，然先前我等三方（指陳兆慶及兩造）所達成協議（原告承購陳兆慶7-1 號應有持份）應支付之價款，仍未支付」等語（見本院卷一第226 頁），足見被告向陳兆慶承受取得之權利，並不包括7-1 號房地。又陳兆慶並未合法解除與原告間承受7-1 號房地持份之契約，自難認被告有在契約解除後，再向陳兆慶購得7-1 號房地之1/
3 持份，是被告辯稱其對7-1 號房地應有部分為2/3 ，尚非事實，其基此而謂其始應取得2/3 租金，原告取得超過1/3之租金為不當得利，致被告受有損失云云，要非有據。是被告依民法第179 條，請求原告返還溢領之租金504,000 元，為無理由，自無從以之抵銷原告對被告之前開債權，其所為抵銷抗辯，自非可取。
七、綜上所述，原告依系爭協議書、民法第179 條，請求被告就原告清償之貸款，返還不當得利2,563,597 元，另依系爭協議書，請求被告給付房屋稅43,453元、財產交易所得稅13,474元等費用，再依系爭協議書，請求被告給付原告短少之租金260,250 元，合計2,880,774 元，及各如附表一所示之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
書記官 陳威志附表一┌──┬──────┬────────┬─────────────────────┐│編號│本金 │內容 │本院判准之法定遲延利息 ││ │（新臺幣） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────────────────────┤│1 │248,177元 │房屋稅43,453元 │自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月18日（送達││ │ │ + │證書見本院卷一第93頁）起，至清償日止，按週││ │ │財產交易所得稅 │年利率5﹪計算之利息。 ││ │ │13,474元 │ ││ │ │ + │ ││ │ │租金補貼 │ ││ │ │191,250 元 │ │├──┼──────┼────────┼─────────────────────┤│2 │2,632,597元 │原告清償房屋貸款│自107 年11月9 日民事準備書（九）狀繕本送達││ │ │之不當得利 │被告翌日即107 年11月10日（見本院卷二第186 ││ │ │2,563,597元 │頁）起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息││ │ │ + │。 ││ │ │租金補貼 │ ││ │ │69,000元 │ │├──┴──────┴────────┴─────────────────────┤│ 合計2,880,774元 │└────────────────────────────────────────┘附表二┌──┬───┬────────────┬──────┬───────┐│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │建物坐落土地│權利範圍 │├──┼───┼────────────┼──────┼───────┤│ 1 │土地 │地號：屏東市○○段1424地│ │75/100000 ││ │ │ 號 │ │ ││ ├───┼────────────┼──────┼───────┤│ │建物 │建號：屏東市○○段1106 │上開土地 │全部 ││ │ │ 建號 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │門牌號碼：屏東市○○街7 │ │ ││ │ │ 之1號 │ │ ││ │ │（含共有部分林內段2318建│ │ ││ │ │號，權利範圍75/100000） │ │ │├──┼───┼────────────┼──────┼───────┤│2 │土地 │地號：屏東市○○段1424地│ │75/100000 ││ │ │ 號 │ │ ││ ├───┼────────────┼──────┼───────┤│ │建物 │建號：屏東市○○段1129 │編號2土地 │全部 ││ │ │ 建號 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │門牌號碼：屏東市○○街5 │ │ ││ │ │ 之6號 │ │ ││ │ │（含共有部分林內段2318建│ │ ││ │ │號，權利範圍75/100000） │ │ │├──┼───┼────────────┼──────┼───────┤│3 │土地 │地號：臺南市○區○○段 │ │1500/0000000 ││ │ │ 779 地號 │ │ ││ ├───┼────────────┼──────┼───────┤│ │建物 │建號：臺南市○區○○段 │編號3土地 │全部 ││ │ │ 1716建號 │ │ ││ │ │門牌號碼：臺南市北區長榮│ │ ││ │ │ 路五段39號 │ │ │└──┴───┴────────────┴──────┴───────┘