臺灣高雄地方法院民事判決
106年度訴字第914號原 告 祭祀公業李祿法定代理人 李金全訴訟代理人 王維毅律師複 代理人 葉凱禎律師
謝昌育律師被 告 劉春德訴訟代理人 江正喜
林靜如律師被 告 林黃好子（林章寶之繼承人）
林秀珍（林章寶之繼承人）
林秀容（林章寶之繼承人）
林庭輝（林章寶之繼承人）
林秀玲（林章寶之繼承人）
林聯棣（林章寶之繼承人）被 告 即承受訴訟人 曹凱菁(藍林富美之繼承人)被 告 林和美（林章寶之繼承人）
林明村（林章寶之繼承人）
林明璋（林章寶之繼承人）
林秀美（林章寶之繼承人）
林秀瓊（林章寶之繼承人）
林足美（林章寶之繼承人）
林峻立（林大水之繼承人）上一被告之訴訟代理人 林昭宏被 告 林文雄（林大水之繼承人）
林曾綢（林大水之繼承人）
林昭慧（林大水之繼承人）上列當事人間返還土地等事件，本院民國108年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告未○○○、戊○○、庚○○、巳○○、丁○○、申○○ 、癸○○、子○○、丑○○、己○○、辛○○、壬○○、辰 ○○、丙○○、午○○、卯○○應將坐落高雄市○○區○○ 段○○段○○○地號土地，如附圖編號A3所示範圍，占用面 積四十八平方公尺土地之地上物拆除，並將該部分土地返還 原告。
二、被告亥○○應給付原告新臺幣參萬伍仟貳佰伍拾元，及自民國一○八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；又應按月給付原告新臺幣伍佰捌拾柒元，及自民
國一○八年一月八日起至返還附圖編號A2所示範圍土地（占用面積十七平方公尺）之日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
三、被告未○○○、戊○○、庚○○、巳○○、丁○○、申○○ 、癸○○、子○○、丑○○、己○○、辛○○、壬○○、辰 ○○、丙○○、午○○、卯○○應給付原告新臺幣玖萬玖仟 伍佰貳拾捌元，及自附表所示更正聲明狀繕本送達翌日欄所 示日期起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息； 又應按月給付原告新臺幣壹仟陸佰伍拾玖元，及自附表所示 更正聲明狀繕本送達翌日欄所示日期起至返還本判決第一項 土地之日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔五分之三，其餘由被告負擔。
六、本判決第二項、第三項得假執行。但被告亥○○及未○○○ 、戊○○、庚○○、巳○○、丁○○、申○○、癸○○、子 ○○、丑○○、己○○、辛○○、壬○○、辰○○、丙○○ 、午○○、卯○○以新臺幣參萬伍仟貳佰伍拾元、玖萬玖仟 伍佰貳拾捌元，暨各按月給付已到期部分之總金額，為原告 預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟民事訴訟法第168條、第178條定有明文。查被告地○○○於本件訴訟繫屬期間即民國108年4月23日歿，其法定繼承人即子女藍○宏、藍○良、藍○亨（90年4 月15日歿）、天○○均拋棄繼承，又後順位之繼承人宇○○、乙○○、甲○○、戌○○、酉○○均未聲明承受訴訟，經本院依職權於108 年10月2 日裁定命渠等承受訴訟，其後宇○○、乙○○、甲○○、戌○○、酉○○亦均拋棄繼承，故原告於108年12月6日言詞辯論期日當庭撤回對被告宇○○、乙○○、甲○○、酉○○部分（因被告戌○○尚未提出其拋棄繼承經法院准予備查函而未當庭撤回）等情，有個人（地○○○）除戶資料查詢單、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）108年9月20日新北院輝家俊108 年度司繼字第1997號函暨檢附之准予備查函、本院承受訴訟裁定、新北地院108 年10月28日新北院賢家俊108年度司繼字第3116號准予備查函、新北地院108年10月18日新北院德家俊108 年度司繼字第3086號准予備查函、戶籍（除戶）謄本（藍日亨）可佐（見院卷四第56頁、第124 頁至第125頁、第206頁、第208頁、卷尾彌封袋）。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴主張被告亥○○，及被告未○○○、戊○○、庚○○、巳○○、丁○○、申○○、癸○○、子○○、丑○○、己○○、辛○○、壬○○（均為林章寶之繼承人）及辰○○、丙○○、午○○、卯○○（均為林大水之繼承人；下稱被告未○○○等人）所有位於高雄市○○區○○路000巷0號、10號房屋（下稱系爭9 號房屋、系爭10號房屋）無權占用原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地），爰依民法第767條、第179條之規定，請求被告亥○○、被告未○○○等人拆除系爭9 號房屋、10號房屋並返還系爭土地及給付回溯5 年間占用系爭土地相當於租金之不當得利新臺幣（下同）54,657元、170,442 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告911元、2,841 元（見院卷一第3頁至第7頁）；嗣於訴狀送達後，變更聲明請求被告亥○○、被告未○○○等人應拆除系爭9號房屋、10號房屋並返還系爭土地及給付回溯5年間占用系爭土地相當於租金之不當得利58,058元、199,056 元暨自更正聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告968元、33,176元（金額誤載為968元；見院卷四第7 頁正反面），基此，原告所為，核屬擴張訴之聲明，依前開規定，應予准許。
三、被告未○○○等人、被告戌○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
一、原告主張：原告為系爭土地所有權人，被告亥○○、被告未○○○等人竟於系爭土地上興建系爭9 號房屋、10號房屋而無權占用土地（占用面積如附圖編號A2、A3所載），而被告亥○○、被告未○○○等人無使用系爭土地之合法權源，自屬無權占有，應將系爭9 號房屋、10號房屋拆除返還占用土地予原告；又被告亥○○、被告未○○○等人無權占用系爭土地，自受有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，原告亦得請求被告亥○○、被告未○○○等人返還不當得利，並依土地法第97條之規定，以105 年度系爭土地申報地價每平方公尺8,294元及年息10%為標準計算，就㈠系爭9 號房屋部分，占用面積14平方公尺，105年度申報地價8,294元，自更正聲明狀繕本送達翌日起回溯5 年金額為58,058元（計算式：14×8294×10%×5=58058），每月金額為968 元（計算式：(14×8294×10%)÷12=968）；㈡系爭10號房屋部分：占用面積48平方公尺，105年度申報地價8,294元，自更正聲明狀繕本送達翌日起回溯5年之金額為199,056元（計算式：48×8294×10%×5=199056），每月金額為33,176 元（計算式:(48×8294×10%)÷12=33176）等語，為此，爰依民法第767條、第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告亥○○應將如附圖編號A2所示範圍，占用面積17平方公尺（更正聲明狀誤載為14平方公尺）土地之地上物拆除，並將占用土地返還原告；㈡被告亥○○應給付原告58,058元及自更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，暨應按月給付原告968元，及自更正聲明狀繕本送達翌日起至返還前揭土地之日止，均按週年利率5%計算之利息；㈢被告未○○○等人應將如附圖編號A3所示範圍，占用面積48平方公尺土地之地上物拆除，並將占用土地返還原告；㈣被告未○○○等人應給付原告199,056 元，及自更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，暨應按月給付原告33,176元（更正聲明狀誤載968 元），及自更正聲明狀繕本送達翌日起至返還前揭土地之日止，均按週年利率5%計算之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告亥○○則以：㈠系爭9 號房屋暨坐落土地原為訴外人林朑祖先所留遺產，林
朑於昭和13年1月6日（即27年1月6日）將系爭9號房屋暨坐落土地出售予訴外人林達，雙方於契約載明因登記手續未完白而不能登記，倘日後清楚自當配合登記，再於42年5月4日由林達出售予訴外人陳春，陳春之繼承人陳水、陳慶義將系爭9號房屋出賣予訴外人趙張茶，並於買賣契約上註明「在載買賣土地產權祭祀公業林開春之後代林達賣與陳春，今陳春之子即甲方轉賣與乙方，後日若辦理土地過戶登記時，甲方應無條件協同乙方辦理之」，其後於70年3月4日，趙張茶再將系爭9號房屋出賣予訴外人謝美齡，79年5月1日謝美齡將系爭9號房屋出賣予被告亥○○之父劉福榮，劉福榮死亡後由被告亥○○繼承而取得系爭9號房屋之所有權，由此可知，系爭9號房屋興建於日據時期，當時之土地暨房屋所有權人已於昭和13年1月16日（即27年1月6日）將土地出賣予林達，再輾轉出賣，最後於68年11月2日買受土地之人應為趙張茶，故系爭9號房屋占用土地之所有權人並非原告或祭祀公業林開春。
㈡系爭土地未依約登記予實際買受人，應認原所有權人有土地
分管協議存在，原告應受其拘束，又系爭9 號房屋係興建於日據時代，該屋坐落土地為祭祀公業林開春之後代林朑管理使用即當時有分管協議存在，系爭土地雖因土地重測或登記而成為原告所有，然歷經七、八十年均未見有何爭議，系爭9號房屋幾十年復為原告所知悉，顯見原所有權人對該土地供系爭9號房屋建屋使用並非單純沈默，而有分管契約之默示同意，而原告身為土地繼受人自應受該分管契約之拘束。
㈢系爭9 號房屋暨坐落之土地多年輾轉買賣，雖於70年3月4日
趙張茶僅將系爭9 號房屋出賣予謝美齡，再於79年5月1日由趙美齡將系爭9 號房屋出賣劉福榮，依最高法院91年度台上字第1919號判決意旨，均應推斷土地所有權人默許房屋承買人繼續使用土地，是以被告係有權使用系爭土地，無庸置疑，另系爭9 號房屋於90、91年間發生火災，故被告亥○○於92年間曾修繕改建，仍無礙於被告亥○○有權占有系爭9 號房屋之事實。
㈣被告亥○○占用的土地面積僅有13.18平方公尺(約3.9坪)，占
用面積甚微，顯係土地重劃後導致之位移，縱認有無權占用之事實，被告亥○○之父於興建系爭9號房屋時，原告並未表示異議，依法不得請求移去或變更越界部分，僅得請求償金或請求被告亥○○購買該部分土地，況若拆除越界部分土地亦將對系爭9號房屋主體結構影響甚巨，拆除占有部分將使系爭9號房屋難以使用，應考量民法第148條、第796條之1第1項所定公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未○○○等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，僅被告辰○○委託其子寅○○言詞辯以：系爭10號房屋係85年前興建，目前是午○○住在該屋，希望能讓午○○能夠住在系爭10號房屋直至百年，其不清楚85年前是否有與原告協議興建房屋，現在突然要求拆屋還地，雖合於法律規定，但是否合於情理，請求法院審酌等語置辯，並明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、原告、被告亥○○不爭執事項㈠原告為系爭土地之所有權人，有系爭土地第一類登記謄本可參（見院卷一第38頁至第41頁）。
㈡被告亥○○為門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號房屋（即系爭9
號房屋）之所有權人，系爭9號房屋面積合計36平方公尺，其中占用系爭土地之面積為17平方公尺，其餘係坐落訴外人林開春祭祀公業所有同段139- 6地號土地，有高雄市鹽埕地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見院卷三第89頁）。
㈢門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00號房屋（即系爭10號房屋
）為被告未○○○、戊○○、巳○○、庚○○、丁○○、申○○、子○○、丑○○、戌○○、癸○○、己○○、辛○○、壬○○、辰○○、丙○○、午○○、卯○○所有，占用系爭土地面積為48平方公尺，其餘系坐落訴外人祭祀公業林開春所有同段139-6 地號土地，有高雄市鹽埕地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見院卷三第89頁）。
五、兩造爭點依兩造之主張答辯，本件應討論之爭點為：㈠被告亥○○有無占有使用系爭土地之合法權源？㈡被告未○○○等人有無占有使用系爭土地之合法權源？㈢原告請求被告拆屋還地是否有理由？㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理由？各得請求之金額為何？
六、本院之判斷㈠被告亥○○有無占有使用系爭土地之合法權源？
1.系爭9號房屋買賣及該屋經被告亥○○拆除重建之過程⑴系爭9 號房屋買賣過程查系爭9 號房屋前為林朑所有期間
，該房屋狀況為相毗連之2棟平房、後方有一塊空地（下稱原始系爭9號房屋）、該屋旁邊1 棟平房暨連接豬舍之房屋（下稱豬舍），原始系爭9號房屋及豬舍均坐於高雄市○○區○○段000地號土地（祭祀公業林開春所有、下稱系爭139 地號土地），昭和13年1月6日（即27年1月6日）林朑將其所有祖先遺產即原始系爭9 號房屋及豬舍、土地一併出賣予林達，雙方契約載明土地無法辦理登記需後日後清楚後將會協助辦理登記，42年5月4日林達將原始系爭9號房屋暨坐落基地出賣予陳春（見院卷二第94頁），其後陳春之繼承人陳水、陳慶義再將原始系爭9號房屋出賣予趙張茶，雙方簽立之買賣契約明白記載原始系爭9號房屋坐落系爭139地號土地，雙方買賣之土地產權係祭祀公業林開春之後代林達賣予陳春，陳春之子即甲方轉賣予趙張茶即乙方，在日後能辦理土地過戶登記時，甲方應無條件協助乙方辦理，70年3月4日，趙張茶再出賣予謝美齡，79年5月1日謝美齡再出賣予被告亥○○之父劉福榮時，雙方簽立之不動產買賣契約載明本件買賣只限於地上物之產權(見院卷二第106頁)，嗣劉福榮死亡後，由被告亥○○繼承取得原始系爭9號房屋，不含系爭139地號土地所有權乙節，有賣物證、斷賣憑證、高雄市政府地價稅納稅單（納稅義務人祭祀公業林開春）、不動產買賣合約書、房屋買賣契約書、公證書、不動產買賣契約書在卷可參（見院卷二第92頁至第106頁反面），此部分事實，應堪以認定，基此，原始系爭9號房屋坐落之土地仍應為訴外人祭祀公業林開春所有系爭139地號土地，則被告亥○○主張系爭9號房屋坐落土地（含系爭土地）並非原告或祭祀公業林開春所有，尚難認有據，不予採納。
⑵認定被告亥○○係拆除重建原始系爭9 號房屋而非修繕改建
、系爭9號房屋有越界建築之情形，理由說明如下①被告亥○○自承原始系爭9 號房屋曾於90、91年間發生火
災，被告亥○○遂於92年間修繕改建乙節（見院卷三第90頁反面），又系爭9號房屋為4層樓鋼筋混凝土建築物，且已重建16年乙節，業據被告亥○○陳述在卷（見院卷三第57頁），且有本院履勘筆錄、系爭9 號房屋照片、被告亥○○所提工程付款辦法暨估價單可佐（見院卷三第53頁至第58頁、第62頁至第64頁、第38頁至第39頁），又參以前引原始系爭9 號房屋歷次買賣契約暨所附房屋平面圖均記載原始系爭9 號房屋為石棉瓦磚造平房（見院卷二第93頁、第95頁、第102頁），再系爭9號房屋為4層樓鋼筋混凝土建築物，外貼二丁掛磁磚，外觀新穎，有履勘照片附卷可佐（見院卷三第63頁至第64頁），顯見被告亥○○並非僅修繕改建，應是將原始系爭9號房屋拆除重建為現今之系爭9號房屋屬實。
②系爭9號房屋係坐落在祭祀公業林開春所有系爭139-6地
號土地（分割前為系爭139 地號土地）與原告所有系爭土地上之事實，業經本院履勘查明在案，且為兩造所不爭執，並有本院履勘筆錄、現場照片、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）107 年5月7日高市地鹽測字第10770335900 號函暨檢附之地複丈成果圖、現場圖在卷可查（見院卷第三第56頁至第70-1頁），再綜合上情以觀，顯然系爭9號房屋拆除重建後本應坐落於系爭139地號土地（分割後之同段139-6地號土地），現今系爭9號房屋卻有部分占用原告所有系爭土地之情，堪認此應係拆除重建系爭9號房屋時有越界建築之情事。
2.認定被告亥○○無占有使用系爭土地合法權源之理由⑴被告亥○○抗辯系爭土地因重測造成位移，其得合法使用系
爭土地等語，然原始系爭9 號房屋係於92年間拆除重建為現今之系爭9號房屋，並坐落在系爭土地、同段139-6地號土地乙節，本院已說明如前，又系爭139 地號土地係在67年12月30日重測，重測後分割出同段139-6 地號土地，且該地號土地與系爭土地相毗鄰，再依地籍調查略圖所載，重測時系爭土地、系爭139 地號土地間之地籍線係沿著地上物即系爭9號房屋標示等情，有鹽埕地政事務所107年7月2日高市地鹽測字第10770476400 號函暨檢附之高雄縣市鼓山鄉鎮區地籍調查表（略圖）、本判決附圖在卷可參（見院卷三第126頁至第127頁、第89頁），故依67年12月30日系爭139地號土地重測過程，堪認系爭139地號土地並無被告亥○○所指土地重劃位移而占用系爭土地之情事。⑵被告亥○○又抗辯系爭9 號房屋係基於民初分管契約而興建
，系爭土地所有權人（登記、重測後之土地繼承人）應受該分管契約之拘束等語，然依系爭9 號房屋買賣過程，系爭9 號房屋係坐落系爭139-6地號土地上，而系爭139-6地號土地屬祭祀公業林開春所有，縱認有分管契約存在，亦應被告亥○○與祭祀公業林開春間，自不拘束原告，況被告亥○○亦未舉出具體證明，其與原告間曾就系爭土地成立分管契約，是以其前開辯詞，要難採認。
⑶被告亥○○另主張依民法第796 條、第800條之1規定，原告不得請求其移去或變更系爭9號房屋等語，然查：
①按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之；又本條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第796條、第800之1條明文定之。
②查被告亥○○並非系爭139-6 地號土地之所有權人，且其
該地號土地之地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人，雖被告亥○○系爭9號房屋之所有權人，並在重建時有越界建築於原告所有系爭土地之情事，然被告亥○○既非前開有權使用系爭139-6 地號土地之人，則其雖有越界建築而占用系爭土地之情，其抗辯原告僅得請求償金或請求被告亥○○購買，顯與前開規定不符，其辯詞難認有據，不予採認。
㈡被告未○○○等人有無占有使用系爭土地之合法權源？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又被告未○○○等人抗辯其等為祭祀公業林開春之子孫，系爭10號房屋係85年前已在現今地點興建完成，85年前係日據時代，可能是其等的祖先跟原告的祖先有分管契約之約定，所以其等係有權使用系爭土地，且依比例原告，其等占用面積很小，原告要求拆除顯不合理，目前相關證據已難以提出等語，而此為原告所否認，依前開規定，被告未○○○等人應就其等有合法占用系爭土地之法律上權源負舉證責任。
2.系爭10號房屋為四合院，磚瓦屋頂水泥牆壁，建材為紅磚及混凝土之建築物，85年的舊房子，曾因地震整修，該屋占用土地包含系爭土地、同段139-6 地號土地乙節，業經本院履勘屬實，亦有被告午○○陳述在卷可佐，並為兩造所不爭執，且有履勘筆錄、現場照片在卷可參（見院卷三第56頁至第58頁、第65頁至第69頁），再觀諸系爭10號房屋之照片，該屋使用之建材有紅磚、混凝土，且外觀尚新穎，顯見該屋應非在85年前之日據時代興建，又被告未○○○等人亦未提出具體證據證明其等確有合法占用使用系爭土地權源，則其等前揭辯詞，難認有據，不予採認。
3.另被告戌○○（地○○○之繼承人）業已向新北地院聲請拋棄繼承，且經該院准予備查等情，有新北地院108 年10月18日新北院德家俊108 年度司繼字第3086號准予備查函可參（見院卷四第208 頁），是以被告戌○○既已拋棄繼承，就被告戌○○部分，原告主張即無理由，自不應准許。
㈢原告請求被告拆屋還地，是否有理由？
1.按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，亦應依誠實及信用方法，固為民法第148 條所明定；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因此所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，縱此為權利人取得權利之初所不知，亦非不得視為以損害他人為主要目的，故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，與權利人取得權利時已否知悉權利之行使將造成他人及國家社會之損失，並無必然關係（最高法院96年度台上字第334號判決意旨參照）。
2.系爭9 號房屋部分被告亥○○抗辯若拆除系爭9 號房屋占用系爭土地部分之建物，將影響系爭9 號房屋之結構，且該屋占用系爭土地之面積很小，對於系爭土地之整體利益並無巨大影響等語，查系爭9號房屋經送財團法人高雄市建築師公會鑑定認：系爭9號房屋面臨2 米現有道路，越界建築部分即附圖編號A2所示範圍超過3.5米，且為系爭9 號房屋之4樓鋼筋混凝土構造正面外觀及主體結構，經現場履勘比對樑、柱、版位置，拆除越界部分屬房屋主要結構，而鋼筋混凝土結構乃是版、樑、柱、基礎（含地深）緊密固結連成一體，承受系爭9 號房屋自身重量與本身所受之地震力、風力及其他載重，拆除正面上述主體結構勢必造成整體結構對地震或颱風之承載力降低，影響系爭9 號房屋結構安全，且拆除後主體結構「無可靠依據」可據以補強，即拆除越界部分已對房屋整體結之安全造成威脅，整棟房屋居住機能不存在等語，有該公會出具之鑑定報告書附卷可佐（鑑定案號：00000000，下稱系爭鑑定報告），又參以系爭土地全部面積為650平方公尺，有土地登記第二類謄本在卷可參（見院卷一第9頁），基此，原告請求被告亥○○返還之土地面積僅17平方公尺（附圖編號A2部分），該面積占系爭土地全部面積甚小，若拆除系爭9號房屋占用此部分面積之建物，除減損該房屋價值外，亦將使系爭9號房屋失去供被告亥○○暨其家人居住之功能，揆諸前揭規定及說明，本院審酌原告行使權利之行為雖非以損害被告亥○○為目的，然原告權利之行使將使被告亥○○所受系爭9號房屋價值減損及無法供其與家人居住之損害極大，而系爭9號房屋占用面積甚小，原告自己所得利益極少，基此，原告請求被告亥○○拆除系爭9號房屋占用面積並返還該部分土地，自不應准許。
3.系爭10號房屋部分查系爭10號房屋為四合院，分為正廳、左右護龍，左護龍臨2 米巷道，正廳及左側護龍房屋為被告午○○使用居住乙節，有本院勘驗筆錄、系爭10號房屋照片在卷可參（見院卷三第56頁至第58頁、第65頁至第68頁），是以系爭10號房屋使用上應可分開，若拆除左護龍房屋即占用系爭土地範圍，應不影響系爭10號房屋整體之居住使用，是以被告未○○○等人自應拆除占用面積之建物，並返還該部分土地予原告。
㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理由？各
得請求之金額為何？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。查被告無權占用系爭土地之事實，業已認定如前，揆諸上開說明，渠等占用系爭土地期間即可消極減免應支付使用系爭土地之代價，因此獲得相當於土地租金之利益甚明。則原告依民法第179 條之規定，請求被告給付占用系爭土地，所受相當於租金之利益，要屬有據。
2.查系爭土地106年度公告地價均為每平方公尺10,367元等情，為兩造所不爭執，再參以系爭9號房屋、系爭10號房屋坐落於高雄市鼓山區內惟路，目前分別為被告亥○○暨其家人、被告午○○居住使用，附近環境為住家並無商店，出入弄道僅可供機車出入，其餘巷弄可供汽車通行，系爭9號房屋經鑑定市值5,270,000元等情，有本院勘驗筆錄、現場照片、道路標示圖、系爭鑑定報告附卷可參（見院卷三第56頁至第70之1頁，外放系爭鑑定報告第3頁），又原告主張以105年度申報地價每平公尺8,294元做為計算本件相當於租金之不當得利標準（見院卷一第5頁反面、第9頁），是以本院斟酌系爭9號房屋、系爭10號房屋坐落位置、公告現值、附近開發現況、工商業繁榮程度、社會經濟狀況暨系爭系爭9號房屋、系爭10號房屋使用現況，認原告就被告占用系爭土地應以土地申報價地價之週年利率5%計算為適當，準此，計算被告因占用系爭土地，回溯5年暨每月應給付原告之相當於租金之利益分別為：
⑴系爭9號房屋
①回溯5 年相當於租金之利益為35,250元（計算式：17×82
94×5%×5=35249.5=35250，小數點以下四捨五入，下同）。
②每月租金為587元（計算式：(17×8294×5%)÷12=587.49=587
）⑵系爭10號房屋
①回溯5年相當於租金之利益為99,528元（計算式：48×8294×5%×5=99528）。
②每月租金為1,659元（計算式：(48×8294×5%)÷12=1658.8=16
59）因此，原告得請求被告亥○○、被告未○○○等人給付如上開計算所得金額之回溯5 年暨每月相當於租金之不當得利為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
3.另被告戌○○為被告地○○○（已歿）第二順位繼承人，其業已拋棄繼承乙節，本院已說明如前，是以原告請求被告戌○○給付系爭10號房屋占用系爭土地回溯5 年暨每月相當於租金之不當得利暨利息，為無理由，應予駁回。
㈤至被告地○○○死亡後，其第一順位繼承人藍○宏、藍○良、天○○
，及第二順位繼承人宇○○、乙○○、甲○○、戌○○、酉○○均拋棄繼承，而第三順位繼承人李○蕾、李○彤（均未成年，法定代理人乙○○），溫○萱、溫○玲、溫奕潔（均未成年，法定代理人甲○○、溫紹民）則與原告達成和解，有和解書在卷可參（見院卷四第212頁、第214頁），併予敘明。
七、綜上所述，原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告未○○○等人將附圖編號A3所示範圍土地之地上物拆除並將前開占用土地（面積48平方公尺）返還原告為有理由，應予准許，至原告請求被告亥○○將附圖編號A2所示範圍土地上之地上拆除並將該占用土地（面積17平方公尺）返還原告為無理由，應予駁回；又原告請求被告亥○○給付35,250元，及自更正聲明狀送達翌日108年1月8日（見院卷四第7頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨給付每月相當於租金之不當得利587元，並自更正聲明狀送達翌日108年1月8日起至返還附圖編號A2所示範圍土地之日止，按週年利率5%計算之利息；再請求被告未○○○等人給付99,528元，及均自附表所示更正聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨給付每月相當於租金之不當得利1,659元及自附表所示更正聲明狀送達翌日起至返還附圖編號A3所示範圍土地之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分，所命被告給付之金額均未逾500,000元，應依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准聲請宣告免為假執行，經核與法相合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。另原告雖請求就請求被告未○○○等人拆屋還地部分，併聲明願供擔保請准假執行，惟本院審酌系爭10號房屋經拆除即無從回復，因而不適於宣告假執行，此部分假執行之聲請併予駁回。再就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
民事第八庭 法 官 賴寶合以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
書記官 林怡君附表編號 被告 更正聲明狀繕本送達翌日 卷證頁數 1 未○○○ 108年1月11日 院卷四第8頁 2 戊○○ 108年1月25日（108年1月14日寄存） 院卷四第9頁 3 巳○○ 108年1月11日 院卷四第10頁 4 庚○○ 108年1月11日 院卷四第11頁 5 丁○○ 108年1月11日 院卷四第12頁 6 申○○ 108年1月11日 院卷四第13頁 7 子○○ 108年1月11日 院卷四第14頁 8 丑○○ 108年1月11日 院卷四第15頁 9 癸○○ 108年1月11日 院卷四第17頁 10 己○○ 108年1月11日 院卷四第18頁 11 辛○○ 108年1月11日 院卷四第19頁 12 壬○○ 108年1月11日 院卷四第20頁 13 辰○○ 108年1月8日(訴訟代理人寅○○於108年1月7日當庭收受) 院卷四第7頁 14 丙○○ 108年1月11日 院卷四第21頁 15 午○○ 108年1月11日 院卷四第22頁 16 卯○○ 108年1月20日（108年1月9日寄存） 院卷四第23頁