臺灣高雄地方法院民事判決 106年度醫字第15號原 告 陳俊麟
劉佳瑀共 同訴訟代理人 黃清濱律師上 一 人複 代理人 李冠廷被 告 二聖診所法定代理人 賴啟仁被 告 柯金柱
簡加銘黃文琪上四被告共同訴訟代理人 何永福律師上 一 人複 代理人 廖耿璋上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告陳俊麟因單純疼痛而於民國105 年8 月10日前往被告二
聖診所（變更前名稱為「二聖醫院」，以下均稱二聖診所）就醫時，身體、生理功能及行走、下肢活動均為正常，且係自行騎車至診所就診，並在完成門診評估後自行至復健室接受治療。詎經被告即二聖診所醫師柯金柱治療後，開立與病情顯不相當之牽引治療方式，陳俊麟並在接受二聖診所復健科物理治療人員即被告簡加銘之物理牽引治療（下稱系爭處置）後，突發生劇烈背痛，幾令陳俊麟昏迷且意識模糊，因此造成脊椎傷害，惟二聖診所對陳俊麟上開情形竟置之不理，僅將陳俊麟留在復健室內，未實施任何積極治療，直至當日下午4 時許，陳俊麟在家人協助下轉往中正骨科醫院（下稱中正醫院）接受核磁共振造影檢查，檢查結果顯示陳俊麟之腰椎椎間盤因系爭處置造成突出與破裂（下稱系爭傷害），中正醫院醫師建議陳俊麟接受開刀治療；其後，陳俊麟轉診至七賢脊椎外科醫院（下稱七賢醫院），七賢醫院醫師仍判斷係因腰椎椎間盤突出與破裂且需立即開刀，陳俊麟僅能接受開刀治療，迄今病情仍未回復，必須持續接受治療。
㈡柯金柱就本件有醫療上過失，並致陳俊麟受有系爭傷害而須
立即開刀治療，且就此情亦未對陳俊麟及其家屬善盡告知義務，更未於治療後為適當處置，致陳俊麟因系爭處置受有系爭傷害，顯有侵權行為且違反醫師法第12條之1 、醫療法第81條等規定；又二聖診所登錄之物理治療師皆為女性，顯見陳俊麟當日在二聖診所接受簡加銘所為系爭處置時，簡加銘並未取得物理治療師資格，然柯金柱與復健室內之物理治療師主管即被告黃文琪，竟容任簡加銘對陳俊麟施以系爭處置，已違反物理治療師法第32條規定；另陳俊麟在二聖診所之病歷記載曾施作SLRT檢查，但當日門診實際上並未實施上開檢查，顯係被告事後為規避責任始予填載，已涉犯刑法偽造文書罪嫌。因此，陳俊麟因二聖診所實施之不當診療、開立與病情顯不相當之牽引治療方式，柯金柱、黃文琪又容任未取得物理治療師資格之簡加銘為原告為系爭處置，再因簡加銘之疏失致陳俊麟受有系爭傷害，並壓迫到神經而須接受開刀治療，陳俊麟自得依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第193 條第1 項及第195 條等規定求侵權行為損害賠償；其次，陳俊麟與二聖診所間成立醫療契約，因二聖診所醫事人員對陳俊麟造成損害，原告自得依民法第224 條、第227條及第227 條之1 等規定，請求二聖診所負債務不履行之損害賠償責任。而陳俊麟因系爭傷害支出醫療及相關費用新臺幣（下同）458,665 元、預估將來需支出之醫療費用182,64
0 元；又陳俊麟為牙醫學系畢業，未來將擔任牙醫師工作，以牙醫師每月平均月薪10萬元、尚有34年始屆退休年齡，參考「勞保殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」及「殘廢程度與保險金給付表」修正對照表，殘廢等級為7 ，估算陳俊麟減少勞動能力40％，每年減損金額為48萬元，依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，陳俊麟受有9,626,518 元（計算式：每年減損金額48萬元×19.00000000 ＋〈48萬元×0.00000000〉×〈20.00000000 －00.00000000 〉＝9,626,518 元），茲先請求賠償其中之500 萬元；此外，陳俊麟因系爭傷害致身心受嚴重損害，影響工作、婚姻及正常生活，原告即陳俊麟之妻劉佳瑀亦因配偶關係之身分法益受有非財產上損害且情節重大，陳俊麟自得請求賠償精神慰撫金400 萬元、劉佳瑀則得請求精神慰撫金200 萬元。
㈢為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條、
第188 條、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第224 條、第227 條及第227 條之1 等規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應連帶給付陳俊麟9,641,305 元（計算式：458,66
5 元＋182,640 元＋500 萬元＋400 萬元＝9,641,305 元）、劉佳瑀200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠陳俊麟就診時曾口述其右臀疼痛，前經民間國術館整脊後開
始有麻木感，始至二聖診所就診，經柯金柱診治後，懷疑陳俊麟患有椎間盤突出病症，遂進行X 光檢查，並以靠背椅子讓陳俊麟坐著進行SLRT檢查，後經柯金柱判斷陳俊麟屬椎間盤突出，隨即指示陳俊麟接受復健治療，且因當時陳俊麟已有疼痛現象，故先為陳俊麟注射止痛藥，再由物理治療師黃文琪督同物理治療生簡加銘執行系爭處置，嗣執行結束時，柯金柱接獲陳俊麟無法起身之通知，經診視後認陳俊麟當時意識清楚，且因陳俊麟表示無癲癇病史，遂判定為「過度換氣」，乃指示陳俊麟平躺休息、放慢呼吸，加以二聖診所無核磁共振機器，故建議陳俊麟轉診至中正醫院，當時陳俊麟尚可自行走路，且因1 次醫囑可做6 次復健，為免日後陳俊麟求診時復健人員再予執行牽引項目，始將此紀錄加以刪除，但牽引治療絕不可能造成陳俊麟椎間盤之破裂。
㈡又簡加銘係聽從黃文琪指示實際執行系爭處置之人，而黃文
琪則係依柯金柱之醫囑對陳俊麟進行系爭處置之物理治療師，以陳俊麟體重63公斤計算牽引重量，合理範圍應為15.5公斤至31公斤間，黃文琪尚減輕0.5 公斤而以15公斤作為牽引治療重量；再者，陳俊麟直至牽引治療結束時才表示不舒服，當時黃文琪、簡加銘並未強拉陳俊麟起身，並立即通知柯金柱前去診視，待陳俊麟已無不適，始協助陳俊麟自行起身，是黃文琪、簡加銘於系爭處置過程中並無違反物理治療常規之情形，且黃文琪亦有將15公斤之牽引重量確實記載在復健治療紀錄表內；從而，柯金柱、黃文琪、簡加銘實施系爭處置並無疏失，二聖診所亦無需負損害賠償責任。
㈢至陳俊麟所主張之醫療費用支出、增加生活費用，與被告實
施之醫療行為間並不具因果關係，且陳俊麟亦未提出相關單據以實其說；又陳俊麟未喪失或減少勞動能力，就其收入亦未提出相關證明；另劉佳瑀部分，其並無請求賠償之權利；縱認被告應負賠償責任，陳俊麟、劉佳瑀所請求之精神慰撫金數額亦屬過高。
㈣答辯聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠柯金柱、黃文琪、簡加銘為陳俊麟於105 年8 月10日前去二聖診所就診時之醫師、物理治療師、物理治療生。
㈡陳俊麟於於105 年8 月10日前去二聖診所就診時，由柯金柱
診視後安排物理牽引治療作為治療方式之一，而陳俊麟在復健科係由簡加銘實際為其進行系爭處置。
四、原告主張柯金柱於陳俊麟就診時之醫療處置有過失，亦未善盡告知義務，且對病歷為不實記載，又簡加銘未取得物理治療師資格，二聖診所、柯金柱、黃文琪竟容任簡加銘對陳俊麟施以系爭處置，違反物理治療師法第32條規定，因此致陳俊麟所受系爭傷害，應依侵權行為及債務不履行規定連帶負損害賠償責任，惟此為被告所否認並以前詞置辯。是本件之爭點厥在於：㈠柯金柱、黃文琪、簡加銘於105 年8 月10日所為之醫療處置行為、牽引治療等是否符合醫療常規？牽引治療是否會造成椎間盤突出？㈡陳俊麟、劉佳瑀請求被告連帶負損害賠償責任有無理由？金額若干？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠柯金柱、黃文琪、簡加銘於105 年8 月10日所為之醫療處置
行為、牽引治療等是否符合醫療常規？牽引治療是否會造成椎間盤突出？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而上開但書規定係於89年2 月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，醫療糾紛事件亦為前揭但書規定增訂理由所明文揭示適用之訴訟類型，法院於審理時即應斟酌醫病間之利益狀態、責任型態、兩造當事人對於證據之掌握及接近可能性、個案之具體情形等，適用上開但書規定適當地調整當事人間之舉證責任，以維公平正義。而本判決認為，適用上或可參考德國法上之表見證明原則或美國法上之事實說明自己原則（此二原則在適用要件上雖有類似之處，但非完全相同，且因事實認定主體及證明度採擇上之不同，致使法律效果亦有相當差異，惟此非本判決重點所在，故不予詳論，僅係認為適用上可參考上開二原則），亦即如依原告（病患）所提出之主張及舉證（不限於自己提出者，應認包括聲請法院調查之證據，甚至專家證言），損害依一般經驗法則判斷或在醫學上係屬該醫療行為典型之結果或可歸責者，且損害又係在被告控制下所導致，原告對於損害發生亦無任何原因力，原告即毋須再就因果關係或可歸責等事實舉證。
⒉經查，原告雖主張柯金柱、黃文琪、簡加銘有上述其主張之
過失行為，然本件陳俊麟對柯金柱、黃文琪、簡加銘另提出業務過失傷害等之刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署以107年度醫偵字第4 號受理（下稱系爭刑案），而系爭刑案委託衛生福利部醫事審議委員會鑑定，衛生福利部於107 年10月25日以衛部醫字第1071666979號書函覆鑑定書，鑑定書內容略以（下稱系爭鑑定書，見系爭刑案偵字卷第8 至53頁）：
⑴依病歷紀錄，陳俊麟主訴就診前一天自樓梯摔下後，下背疼
痛，接受傳統推拿後更加疼痛，且因左下背疼痛延伸至左大腿，左臀部亦有麻木現象，經SLRT檢查（醫師在病人因疼痛不便躺在診療床上時，進行坐姿SLRT檢查為可接受之替代方案）結果為左側陽性反應、左臀部有壓痛，柯金柱安排腰椎
X 光檢查，另依陳俊麟病史、身體診察及影響檢查結果，診斷為疑似左側椎間盤突出併坐骨神經痛，並非單由X 光檢查即判定椎間盤突出，陳俊麟後續治療過程均針對腰椎之椎間盤突出，與柯金柱當初診斷吻合，是柯金柱所為之診療行為符合醫療常規。
⑵脊椎牽引治療之適應症，包括下背痛、椎間盤突出、退化性
椎間盤病變及脊椎關節退化等，因此在牽引治療前要先進行臨床評估，確定診斷符合適應症；另外牽引治療之禁忌症，包括脊椎感染、脊椎腫瘤、骨質疏鬆、未癒合之新近骨折、類風溼性關節炎等，因此牽引前亦需經由臨床評估，排除上述禁忌症。而椎間盤突出之療法，除牽引治療外，另外尚有藥物治療、注射治療、運動治療、背架及其他物理治療，例如熱敷、向量干擾波、雷射治療、超音波治療、經皮電刺激治療及手術治療，惟臨床上應如何治療，應視其症狀及醫療院所之設備而定。本件依病歷所載，柯金柱依陳俊麟病史、身體診察及影像檢查結果，診斷為疑似左側椎間盤突出併坐骨神經痛，符合牽引治療之適應症，臨床評估及陳俊麟之腰椎X 光檢查結果，未顯示有前揭牽引治療之禁忌症，另由中正醫院及七賢醫院之病歷紀錄，亦未顯示有牽引治療之禁忌症，故陳俊麟適合施作牽引治療，而柯金柱因此未安排磁振造影檢查而進行安排腰椎牽引治療，符合醫療常規。
⑶牽引治療時，若醫師醫囑已註明牽引力道，則物理治療師應
依醫囑進行牽引，如無則依一般醫療常規進行，目前醫師於開立醫囑時，通常不再特別註明牽引力道大小，除非臨床評估有特殊狀況，無法依常規執行，醫師始會在處方載明牽引力道大小（磅數）及應注意事項；而依國內外物理治療教科書，牽引治療時牽引力道大小（磅數）是依病人體重為參考，對於腰椎牽引，第1 次牽引治療時，應使用病人體重25％（兩段式牽引床）或50％（一段式牽引床或病床）相當之牽引力，後續治療牽引力之增加，則視治療目的與病人反應而定。
⑷牽引治療不會造成椎間盤突出惡化，若牽引治療後疼痛惡化
，可能之原因包括肌肉痙攣及患處之發炎造成，因此治療前會先以熱敷使肌肉放鬆，或配合使用向量干擾波或經皮電刺激等治療，使肌肉放鬆；而牽引治療後疼痛加劇者，通常會先讓病人平躺休息，大多數病人於休息數分鐘後疼痛即可改善，若症狀改善較慢或加劇，則視病人狀況給予熱敷冷敷、經皮電刺激、向量干擾波等電療、肌肉按摩等物理治療手法協助減輕疼痛，抑或給予口服或注射藥物，如消炎止痛藥或肌肉鬆弛劑，以緩解症狀，在經上述休息、物理治療或藥物協助止痛後，再重新評估病人疼痛是否有所改善，經評估疼痛改善後，即可協助移動病人。查本件依病歷記載，二聖診所在進行牽引治療前，已進行熱敷及向量干擾波，確有施行避免牽引治療後疼痛惡化之預防方式；又陳俊麟於物理治療過程中，牽引治療部分由黃文琪評估牽引治療力道，再由簡加銘為陳俊麟安裝牽引治療器械，當日牽引治療結束後，由訴外人即二聖診所物理治療生邱冠禎為陳俊麟拆卸束帶後，陳俊麟即感覺全身酸麻、劇烈疼痛，陳俊麟在復健科治療床上平躺數小時後，於未經其他進一步檢查之情況下，簡加銘、邱冠禎即攙扶陳俊麟起身，隨後陳俊麟離院等情，為陳俊麟於系爭刑案所不爭執，因一般而言，在疼痛明顯改善前，讓病人平躺休息確實為牽引後疼痛加劇時常用之臨床處置方式，是柯金柱、黃文琪、簡加銘於陳俊麟治療疼痛加劇後所為之處置行為，並無不符醫療常規之情事。
⑸又病患未完成全部療程之物理治療紀錄，由醫師更正醫囑以
避免物理治療師繼續為病人進行牽引療程，並無不當之處，且若因病人治療後之反應而需改變治療方式時，於病歷中（門診病歷或治療紀錄）註明病人之反應、如何改變治療方法及後續應注意事項亦無不當。本件依病歷紀錄所載，柯金柱確有在病歷中加註中止牽引治療之原因，黃文琪亦於物理治療評估表中註明「8/10因牽引完成後感到不適故療程無牽引治療」等情形。惟柯金柱未保留原本物理治療師填寫之復健治療紀錄表而抽換治療紀錄表之行為，與醫師製作病歷之常規尚有未合。
⒊由系爭鑑定書可知，柯金柱就陳俊麟105 年8 月10日就診時
之檢查、診斷及後續安排系爭處置等行為，均符合醫療常規，亦即在經由SLRT、X 光檢查而診斷陳俊麟為疑似左側椎間盤突出併坐骨神經痛，並依臨床評估及X 光檢查結果，未顯示陳俊麟有牽引治療之禁忌症，進而安排系爭處置，均符合醫療常規，即難謂柯金柱就檢查、診斷及安排系爭處置之醫療行為有何過失。其次，依系爭鑑定書鑑定意見及陳俊麟之二聖診所病歷記載（見本院雄司醫調卷第152 至161 頁），二聖診所在進行牽引治療前為陳俊麟進行熱敷及向量干擾波，已有施行避免牽引治療後疼痛惡化之預防方式；而系爭處置由柯金柱開立醫囑後，後續由黃文琪評估牽引治療力道，再由簡加銘為陳俊麟安裝牽引治療器械進行，以目前醫療常規而言，除臨床評估有特殊狀況外，醫師亦無需於開立醫囑時特別註明牽引力道大小，逕由物理治療師以病人體重為參考斟酌牽引力道即可，則進行系爭處置之過程亦無違反任何醫療常規可言。至就陳俊麟於進行系爭處置後感覺酸麻、劇烈疼痛，因一般而言，讓病人平躺休息為牽引後發生疼痛加劇時常用之臨床處置方式，因此柯金柱、黃文琪、簡加銘於陳俊麟於系爭處置後發生疼痛時，讓其平躺休息，此處置方式既無違醫療常規，亦難認有何過失。況且，由陳俊麟於中正醫院及七賢醫院就診病歷（見本院雄司醫調卷第206 至29
9 頁，本院卷第4 至32頁）可知，其後續於中正醫院、七賢醫院經磁振造影檢查結果為椎間盤突出，中正醫院高振興醫師係開立口服藥物治療、靜脈注射得術泰，嗣於105 年8 月16日始在七賢醫院接受手術治療，然牽引治療不會造成椎間盤突出惡化乙節，除有系爭鑑定書可佐外，復有證人即中正醫院醫師高振興於系爭刑案偵查中具結證稱：陳俊麟於105年8 月10日至中正醫院就醫時由我看診，而我檢查後認為陳俊麟應該是坐骨神經痛並安排核磁共振檢查，檢查後確認是比較嚴重之椎間盤突出，故建議陳俊麟應開刀治療，一般而言，椎間盤突出主要是姿勢不良或受傷造成，以椎間盤突出之病症來說，都會先建議病人做保守性治療，例如物理治療，因有很多醫學報告顯示，不需開刀也可能復原，其實比陳俊麟更嚴重之椎間盤突出，沒有開刀而用其他方式治療，也有可能進步等語在卷（見系爭刑案他字卷第323 至324 頁），足徵牽引治療並不會造成椎間盤突出之結果，原告主張因系爭處置致陳俊麟受有系爭傷害，洵屬無據。至系爭鑑定書雖認柯金柱未保留原本物理治療師填寫之復健治療紀錄表而抽換治療紀錄表之行為，與醫師製作病歷之常規尚有未合，然此僅屬行政疏漏，尚難逕認其就陳俊麟所受系爭傷害有何過失可言。除此之外，原告復未能再行提出其他舉證，則依原告所提出之主張及證據，陳俊麟所受系爭傷害依一般經驗法則判斷或在醫學上均無從認定係屬柯金柱、黃文琪、簡加銘之上開行為典型結果或可歸責其3 人，自難遽認原告主張為真實。
⒋另原告雖請求就「根據醫學原理，SLRT試驗在臨床上主要是
適用哪一種疾病之檢查？是否所有就醫病患皆須進行SLRT測試？SLRT檢查進行之步驟為何？是否需測試大腿抬高角度？病患就醫時如無不能躺臥之情形，是否應躺著檢查以求精確？」、「根據醫學常規，復健牽引治療之牽引磅數應由醫師或復健師決定？此是否屬於醫師之核心醫療業務？」、「根據二聖診所病歷記載，病患於105 年8 月10日門診就醫之初尚未接受牽引治療前，有無發生急性疼痛情形？急性疼痛是否在接受牽引之後始發生？急性疼痛發生後，復健師有無要求醫師診視病患？醫師有無開立針劑或藥物對病患治療？如有，係開立何種針劑或藥物？主要作用為何？」、「根據二聖診所105 年8 月10日病歷記載，治療計畫記載due to acu
te pain after pelvic traction , stop traction 代表何意？」、「根據二聖診所病歷記載，病患於105 年8 月10日就醫接受牽引治療前之理學檢查，有無發生神經障礙情形？」、「根據醫療常規，病患接受牽引治療後若發生不適，醫師能否重新製作復健治療紀錄表而完全刪除原有病人之牽引治療磅數或項目？」、「根據七賢醫院105 年8 月31日手寫病歷，病患到院就醫時醫師記載L4-5 HIVD , rupture 代表何意？」等事項進行補充鑑定，並聲請通知證人高振興、七賢醫院黃旭霖醫師到庭作證等。惟本判決認為上開聲請補充鑑定事項，其中某些事項於系爭刑案送鑑定時業已詢問，系爭鑑定書亦有詳為記載，其餘事項則因有上開證據可資佐證而得認定相關事實，自無再為補充鑑定之必要；又高振興於系爭刑案業已具結作證，且牽引治療是否會造成椎間盤突出亦已有上開證據可為認定，陳俊麟於七賢醫院就診之病歷亦附於卷內，是證人部分亦無再為通知到庭必要，併予敘明。㈡陳俊麟、劉佳瑀請求被告連帶負損害賠償責任有無理由？金
額若干？本件既無從認定陳俊麟所受系爭傷害與柯金柱、黃文琪、簡加銘之上開行為存有相當因果關係存在，亦無從證明柯金柱、黃文琪、簡加銘有何違反醫療常規之處，二聖診所自無須就柯金柱、黃文琪、簡加銘之行為負損害賠償責任，則原告請求被告應連帶負損害賠償責任，即無理由。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第18
5 條、第188 條、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第22
4 條、第227 條及第227 條之1 等規定，請求被告應連帶給付陳俊麟9,641,305 元、劉佳瑀200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
醫事法庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 劉容辰