臺灣高雄地方法院民事判決 106年度重訴字第167號原 告 簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班訴訟代理人 張正忠律師
鄧藤墩律師黃如流律師黃培鈞律師原 告 高雄市私立東昇文理短期補習班合夥組織代 表 人 王文釵訴訟代理人 張正忠律師
鄧藤墩律師黃如流律師被 告 薛枝碧
張簡麗惠共 同訴訟代理人 張芳綾律師
江雍正律師陶德斌律師上列當事人間請求返還股票事件，本院於民國107年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（即共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（即同一原告對於共同被告為預備之合併) 兩類型，其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定，或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，且自訴訟集團現象，及主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序，暨辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。於此情形，以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。亦有最高法院94年度台上字第283 號判決要旨足參。
二、經查，原告簡茂寅以：被告甲○○○前受伊獨資設立之高雄市私立東昇文理短期補習班（下稱東昇補習班）僱用期間，侵占東昇補習班帳款，並持侵占所得款項購入中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）發行之股票，合計268,761 股（以下合稱系爭股票，見本院卷㈠第8 、80頁），將之借名登記為其配偶即被告乙○○所有，致伊之財產權受損，而有代位甲○○○向乙○○取回系爭股票，以維財產權益之必要為由，提起本件訴訟（見本院卷㈠第7 頁），嗣於本院審理期間，因兩造均不爭執東昇補習班實為合夥組織，並經合夥人推舉訴外人王文釵為實際負責人，簡茂寅僅係東昇補習班名義負責人（見本院卷㈡第23頁），致生原告之訴倘有理由，系爭股票權益究應歸屬於簡茂寅或東昇補習班合夥組織之爭議（見本院卷㈡第16頁），嗣經徵得被告同意後，追加以東昇補習班合夥組織為原告之備位訴訟（見本院卷㈡第15、24、96頁），揆諸前引規定及說明，本院考量本件先、備位原告之訴，在實質上及經濟上具同一性，並得因任一原告勝訴而達訴訟目的，被告亦同意追加東昇補習班合夥組織為原告提起備位之訴，以達紛爭一次解決之目的等情，認原告簡茂寅追加東昇補習班合夥組織為原告提起備位之訴，並非法所不許，應准允之。
三、再依民事訴訟法第40條第3 項規定，具有合夥性質之非法人團體，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具備在民事訴訟程序為當事人之資格。而合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第694 條第1 項固有明定，惟關於合夥解散後之清算事務，合夥人未經另選有清算人者，則以前執行業務之合夥人當然任清理之責，最高法院則著有19年上字第449 號判例要旨可參。查東昇補習班合夥組織於民國104 年3 月20日因甲○○○退夥而解散，應行清算，並以王文釵為該合夥組織清算人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第98、131 、138 頁），是依前引規定，東昇補習班合夥組織以其清算人王文釵代表提起備位之訴，應認已具當事人適格，附此敘明。
貳 實體部分
一、原告主張：甲○○○自83年起至102 年11月5 日止，受僱於東昇補習班，擔任會計職務，負責學費收取及出納等業務，詎其利用職務之便，製作不實帳冊，隱匿東昇補習班之真正收入，並將所收取之帳款侵占入己，其中部分款項經甲○○○先行存入或匯入乙○○設於○○郵局，帳號0000000-0000000帳戶（下稱系爭○○郵局帳戶）內，嗣自87年12月2日起至102年11月25日止（下稱系爭期間）陸續從系爭○○郵局帳戶領款共新臺幣（下同）4,974,000元，借用乙○○之名義，為自己購入系爭股票，被告就系爭股票自有借名登記關係存在（下稱系爭借名登記契約）。而原告因甲○○○各侵占東昇補習班帳款5,286,454元、62,792,159元，致受損害，分別依侵權行為、不當得利或債務不履行等法律關係，先後對甲○○○起訴求償，經本院以105年度訴字第1970號損害賠償等事件（下稱系爭甲案）、106年度重訴字第137號返還不當得利等事件受理在案（下稱系爭乙案，與系爭甲案合稱另案），原告乃甲○○○之債權人，甲○○○明知其名下現有財產不足清償原告債權，卻怠於向乙○○取回系爭股票，為此爰依民法第242條規定，以本件起訴狀繕本送達乙○○，代位甲○○○類推適用民法第541條規定，對乙○○為終止系爭借名登記契約之通知，該通知業於106年5月2日送達乙○○（見本院卷㈠第74頁），則乙○○自斯時起即失其繼續持有系爭股票之法律上原因，卻拒不返還系爭股票予甲○○○，致甲○○○受有責任財產價值減損之損害，爰依民法第179條規定，提起本件訴訟。如經審理認為系爭股票表彰之財產上權益，應依工商登記之形式外觀定其歸屬，則東昇補習班既經登記為簡茂寅設立之獨資企業，系爭股票自應由簡茂寅代為受領；倘經審理認為東昇補習班合夥組織始為實體權利之歸屬主體，則備位主張由該合夥組織清算人，即實際負責人王文釵代表合夥組織起訴，代為受領系爭股票等語。並聲明：㈠先位聲明：乙○○應將系爭股票返還甲○○○，並由簡茂寅代位受領之。㈡備位聲明：乙○○應將系爭股票返還甲○○○，並由東昇補習班合夥組織代位受領之。㈢先、備位聲明均願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第15、96頁）。
二、被告則以：甲○○○雖曾受僱擔任東昇補習班會計，惟未製作不實帳冊，亦未將東昇補習班收入侵占入己，原告主張其對甲○○○有另案債權存在，未據舉證以實其說，自無從代位甲○○○行使權利。又被告雖為夫妻，惟被告就系爭股票並無系爭借名登記契約存在，原告即無可資行使終止權之客體存在。再者，系爭○○郵局帳戶向由乙○○自己保管使用，而乙○○自76年12月7日起受僱於中鋼公司迄今，歷來年薪均在100萬元左右，平均月薪達83,333元，其收入扣除應分攤之家庭生活費用、未成年子女扶養費用後，仍有餘額可供投資運用，係有資力購入系爭股票之人，其乃系爭股票之真正所有人，原告既未舉證證明甲○○○為系爭股票之真正所有人，亦未證明東昇補習班帳款與系爭股票有何關聯，更未舉證證明甲○○○將侵占所得之東昇補習班帳款匯入或存入系爭○○郵局帳戶，即遽以甲○○○債權人之地位代為受領系爭股票，亦屬無據等語置辯。並聲明：㈠先、備位原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠東昇補習班係由王文釵與訴外人即甲○○○之父○○○○於
83年間合夥成立（其中王文釵出資70%、○○○○出資30%），嗣經甲○○○出資15萬元入夥，復受讓○○○○之全部股分，致東昇補習班合夥人之出資比例變更為：王文釵60%、甲○○○40 %。
㈡甲○○○於104 年3 月20日聲明退夥，東昇補習班合夥組織因全體合夥人王文釵、甲○○○同意而解散。
㈢王文釵在東昇補習班合夥組織營運期間，為該合夥組織之實際負責人；在該合夥組織解散後，為合夥組織清算人。
㈣東昇補習班於85年間經主管機關以85年10月28日高市教四字
第33247 號核准立案，嗣於102 年5 月28日變更負責人登記為簡茂寅。
㈤東昇補習班合夥組織自85年10月28日起至102 年5 月28日止，借用甲○○○名義，以獨資企業辦理工商登記。
㈥甲○○○自83年起至102 年11月5 日止，受僱於東昇補習班
合夥組織，擔任會計職務，負責收取學費及出納等業務，每月薪資約25,000元。
㈦王文釵於東昇補習班合夥組織解散後，自104 年3 月21日起
獨資經營東昇補習班，並借用其子即原告簡茂寅名義，以獨資事業型態辦畢工商登記迄今。
㈧乙○○與甲○○○於○○年○月○○日結婚，其婚姻關係現
仍存續中，並育有子女即訴外人○○○、○○○、○○（以下合稱○○○等3人）。
㈨乙○○自76年12月7日起受僱於○○公司迄今，目前擔任技術員乙職。
㈩乙○○於84年3月間在○○○○證券股份有限公司四維分公
司（下稱○○○○四維分公司）設有帳號0000-000000-0股票交易帳戶（下稱系爭股票帳戶），並以其在○○銀行苓雅分行設立之帳號000000000000帳戶作為股款交割帳戶（下稱系爭交割帳戶）。
乙○○自80年5 月6 日起迄今，累計持有中鋼公司股票共26
8,761 股（即系爭股票），其中以員工認股方式取得者共36,023股，其取得時間、股數及當日收盤價如下（見本院卷㈡第89頁）：
⑴92年1 月15日15,000股，按當日收盤價每股23.7元計算，總價355,500 元。
⑵96年10月26日201 股，按當日收盤價每股49.45 元計算，總價9,939.45元。
⑶98年12月10日11,822股，按當日收盤價每股29.95 元計算，總價354,068.9 元。
⑷100 年7 月27日9,000 股，按當日收盤價每股30.10 元計算，總價270,900 元。
乙○○設立系爭○○郵局帳戶，該帳戶自87年7月5日起至
103年12月28日止之結餘款為692元，該帳戶於附表一所示時點，有表列各該金額存入或匯入，合計4,974,000元。
甲○○○在下列銀行以自己名義設立帳戶，各該帳戶自91年
1 月起至98年12月止之結存餘額如下：⒈台灣銀行：已於83年12月27日銷戶。
⒉第一銀行小港分行：帳號00000000000 帳戶存款餘額為1,41
5 元。⒊華南銀行：
⑴帳號000000000000帳戶結餘款25,359元（見本院卷㈡第62頁背面）。
⑵帳號000000000000帳戶結餘款66,403元（見本院卷㈡第65頁背面）。
⑶於附表二所示時點有表列金額存入或匯入，合計10,609,162元。
⒋國泰世華銀行：帳號000000000000帳戶結餘款665 元（見本院卷㈡第93頁）。
⒌高雄銀行：帳號000000000000帳戶結餘款623 元。
⒍中國信託銀行：
⑴帳號000000000000帳戶結餘款5,819 元。
⑵帳號0000000000000000帳戶（即中鋼股票股息存入帳戶）結餘款416元。
⒎高雄市○○農會○○分部（下稱○○農會）：帳號000000
0帳戶結餘款150,348元（見本院卷㈡第77頁），並於附表三所示時點，有表列金額存入或匯入，合計706,954元。
⒏中華郵政股份有限公司（下稱郵局）：帳號0000000-000000
0 帳戶結餘款1,677 元。甲○○○於○○證券○○分公司以自己名義設有帳號989Z-0
000000證券交易帳戶，上開交易帳戶於90年間有中鋼公司股票5,259股，累計交易至98年9月16日止，尚有中鋼公司股票2,985股；嗣交易迄107年1月29日止，有中鋼公司股票3,383股（見本院卷㈡第134至136頁）。
四、本件爭點為：㈠被告間有無系爭借名登記契約存在？㈡系爭股票是否以甲○○○侵占東昇補習班之帳款購得？㈢原告對甲○○○有無另案債權存在？㈣如原告之主張為有理由，簡茂寅或東昇補習班合夥組織得否代甲○○○受領系爭股票？茲將本院判斷分述如下：
㈠被告間有無系爭借名登記契約存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，須當事人互相表示意思一致，始能成立。主張有借名登記事實之原告，在被告未自認的情形下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已善盡舉證責任。次按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷。準此，自不能僅憑被告有親誼關係，遽謂其間有成立借名登記契約之意思合致。
⒉原告主張被告有成立系爭借名登記契約之合意，無非以：被
告二人之薪資扣除其子女之生活開支、就讀私立學校之學費支出、暑假國外遊學等費用後，已無力購買系爭股票，且乙○○在檢察官面前坦承其不知取得系爭股票之資金來源，並稱資金係來自甲○○○等情推認之。惟被告否認上情，並辯稱：乙○○係有資力購買股票之人，系爭股票乃乙○○個人所有，與甲○○○並無關聯等語。經查：
⑴乙○○所有之系爭股票（共268,761 股）中，有36,023股係
以員工認股方式，分別於92年1 月15日、96年10月26日、98年12月10日、100 年7 月27日取得；其餘232,738 股則為員工分紅及股息，有卷附兩造不爭執真正之中鋼公司股東持股證明依序標註取得方式為「員工認股」、「員工分紅」、「盈餘已稅」等語至明（見本院卷㈠第204 至211 頁；卷㈢第
9 至10、11頁），原告亦不否認系爭股票中有部分係因中鋼公司發放盈餘股利而取得（見本院卷㈠第153 頁），可見系爭股票（含股息）均經乙○○以中鋼公司之員工身分認股而來，並非甲○○○借用乙○○之名義取得，要難認被告就系爭股票有借名登記關係存在。
⑵又甲○○○以自己名義設有股票交易帳戶之事實，為兩造所
不爭執（見不爭執事項），而甲○○○自90年起，曾以自己名義從股市購得中鋼公司股份，期間經數次交易，截至10
7 年1 月29日為止，尚持有3,383 股乙節，亦據甲○○○陳明在卷，並有股票交易存摺影本（見本院卷㈡第131 頁背面、第135 至136 頁），足見甲○○○並無借用乙○○名義在股市買賣中鋼公司股票之必要，尚難僅憑乙○○與甲○○○有夫妻情誼，遽謂其間就系爭股票有借名登記合意。
⑶再者，乙○○在台灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第
566 號甲○○○被訴侵占案件（下稱系爭刑案）偵查中，雖於104 年7 月2 日以證人身分，在檢察事務官面前陳稱：「（問：你與甲○○○之間有無大額金錢往來？）沒有，如有就是買中鋼持股的股票…」、「外面購買200 多張，裡面的我不知道幾張」、「我要買股票會跟我太太（按：指甲○○○）講，錢從那裡來我不知道，要問我太太」、「內部買股票，公司有補助…，外部就是當時中鋼要民營化時我買的，加上配股有200 多張股票」、「（問：最近1 、20年有無另外拿錢去買股票？）我忘記了」等語（見系爭刑案影卷㈠第
179 頁），但查：①甲○○○自90年起，即有以自己名義自股市購買中鋼公司
股票之事實，已如前述，自不能排除乙○○前開證詞所謂被告間因「買中鋼持股的股票」所生大額金錢往來，係指由其出資供甲○○○購買股票之可能性。衡情倘購買股票之資金源自乙○○所有，購得之股票即屬乙○○之財產，將之登記於乙○○名下，事屬當然，而與出借名義供他人使用之情形有別，自難執此遽為不利被告之判斷。
②又乙○○所持有之中鋼公司股票除系爭股票外，另有113,
686.4 股（含持股信託101,536.6 股，及100 年現金增資12,149.7股）信託中鋼公司保管中，有中鋼公司104 年8月11日（104 ）中鋼A1字第000000-0000 號函為憑（見系爭刑案影卷㈡第132 頁背面），可見乙○○前開證詞所謂「裡面的」、「內部買股票」、「外面購買」、「外部」等語，係指是否自股市取得而有異。惟原告已陳明本件爭訟無涉前開中鋼公司保管之股票（見本院卷㈠第153 頁背面），應足推認系爭股票乃限於乙○○自股市購得者，佐以乙○○在前開證詞中，稱：「外部就是當時中鋼要民營化時我買的，加上配股有200 多張股票」等語，已敘明為自己購買之意思，自難反其本意遽謂係出借自己名義供他人使用。
③另觀諸系爭交割帳戶往來明細顯示，乙○○自87年12月2
日起至102 年11月25日止（即系爭期間）並無任何交易紀錄（見本院卷㈡第11至13頁），而乙○○以員工認股方式取得中鋼公司股票之最近時點為100 年7 月27日，已如前述（見本院卷㈠第210 頁；卷㈡第89頁），距乙○○接受系爭刑案調查時點104 年7 月2 日至少相隔4 年以上，衡情一般人難免不復記憶，遑論事隔數10年以後驟遭刑事調查，在檢察事務官未提示其他書證（如存摺或交易明細等）的情形下，更難重拾記憶，自不能僅憑乙○○證稱：「錢從那裡來我不知道」云云，遽謂系爭股票非乙○○出資取得。至於乙○○證稱：須詢問甲○○○始悉金錢來源云云，則僅能推認被告婚姻關係存續期間，係由甲○○○掌管家計之事實，亦不能據此推認取得系爭股票之資金即源自甲○○○。
⑷末查，原告主張乙○○為無資力購買系爭股票之人，非透過
甲○○○出資挹注，不能購得系爭股票云云，核與兩造不爭執乙○○自76年12月7 日起受僱於中鋼公司迄今（共30年又
3 月），領有固定薪資、獎金及員工分紅配股之事實不符，而乙○○自87年起至99年止（不含93年度）歷年薪資所得至少有15,621,127元，期間之股利所得則有3,444,631 元，亦有卷附薪資所得明細表、股利所得明細表為憑（見本院卷㈡第179 、165 至178 頁），堪認乙○○乃具相當資力之人，按其財力、信用係有能力取得系爭股票。此外，原告自承其指摘甲○○○設於華南銀行帳戶有異常大額資金匯出、轉出者，均非匯入或轉入乙○○之系爭小港郵局帳戶無訛（見本院卷㈢第9頁），而甲○○○就原告指摘其設於○○農會帳戶於97、98年間有異常大額資金匯出、轉出情形，亦已陳明係為○○○○周轉承攬營建工程資金之用，並提出○○○○設於○○農會帳號0000000帳戶之存褶往來明細為憑（見本院卷㈡第161頁背面至163、188至195頁），尚無任何證據顯示系爭股票與甲○○○有何關聯，原告復未提出其他積極證據以實其說，其主張即難採信。
⑸至於原告請求遍查乙○○設於台東企銀、彰化銀行、國泰銀
行、元大銀行、華南銀行、兆豐銀行及郵局等金融機構自87年12月1 日起至102 年12月31日止之金錢往來明細（見本院卷㈡第151 頁），未據原告具體說明上開帳戶金流與系爭股票有何關聯，尚難認有調查之必要；而原告請求調查被告子女求學及家庭生活費用支出情形，以證明被告入不敷出，非以甲○○○侵占東昇補習班之帳款，不能購得系爭股票云云，則因原告始終未能舉證證明系爭股票來源與東昇補習班帳款之關聯性，認無調查之必要，均附此敘明。
⒊從而，原告迄未提出積極證據，或與足以推認系爭借名登記
契約存在之間接證據，使法院信其主張為真，要難謂已善盡舉證責任，揆諸首揭舉證責任分配原則，應認原告主張之事實並非真正，亦即兩造就系爭股票並無系爭借名登記契約存在。
㈡簡茂寅、東昇補習班合夥組織既均未能證明系爭借名登記契
約存在，則其主張代位甲○○○行使系爭借名登記契約終止權云云，即因欠缺可資代位行使權利之客體存在，均為無理由，自無再予審究其餘㈡㈢㈣爭點之必要。
五、綜上所述，簡茂寅依民法第242 條代位甲○○○類推適用民法第541 條及民法第179 條規定，請求乙○○將系爭股票返還甲○○○，並由簡茂寅代位受領；東昇補習班合夥組織依同上規定，請求乙○○將系爭股票返還甲○○○，並由東昇補習班合夥組織代位受領，均為無理由，不應准許。簡茂寅、東昇補習班合夥組織所為假執行之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，均應併予駁回。
六、據上論結，簡茂寅之訴、東昇補習班合夥組織之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 林雯琪