臺灣高雄地方法院民事判決 106年度重訴字第102號原 告 余清松
余清課共 同 劉嵐律師訴訟代理人被 告 荷蘭商恩普股份有限公司法定代理人 邱明宏上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國106年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示四筆土地上之最高限額抵押權均予塗銷。
確認被告就前項最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。
三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公司法第25條、第380條第2項準用第334條及第84條分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院民國92年度台抗字第621號裁定意旨參照）。經查，被告係一外國公司，於民國91年12月5日經撤銷認許，並選任邱明宏為清算人進行清算，嗣清算完結後經臺灣臺北地方法院以93年5月17日北院錦民信91司字第752號函准予備查等節，有卷附公司及分公司基本資料查詢、臺灣台北地方法院函文及外國分公司變更登記表等為憑(參本院卷第41頁、第58頁、第72頁)，堪屬真實。而被告前獲原告以其所有如附表所示之4筆土地(下稱系爭土地)設定最高限額抵押權，迄今尚未塗銷登記，亦有原告提出之土地登記謄本在卷可稽（參本院卷第25至39頁），足見被告之清算人邱明宏尚未就清算程序中所應為之清算事務，實質全部辦理完竣，則被告公司法人格在此範圍內自仍存續，且應以其清算人邱明宏代表被告公司，在清算範圍內有為訴訟上及訴訟外一切行為之權，並為本件訴訟之被告法定代理人，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告余清松為訴外人衡國企業股份有限公司（下稱衡國公司）之股東，而衡國公司於民國80年間與被告有商業往來，因被告要求就雙方交易提供擔保，衡國公司徵得原告同意後，提供原告二人所有之系爭土地地設定如附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，作為衡國公司與被告間交易所生債務之擔保。惟系爭抵押權設定後，衡國企業並無積欠被告債務之情事，系爭抵押權設定期間並無任何受擔保債權存在，而系爭抵押權所從屬之債權既不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在。然被告於93年撤回認許，並於93年5月17日向法院聲報清算完結經備查在案，因雙方漏未於其清算過程中處理系爭抵押權，致未塗銷系爭抵押權迄今，被告就了結該項未完成事務範圍內，仍應認尚未清算完結，就本件訴訟有當事人能力。為此爰依民法第767條規定提起本訴等語，並聲明：㈠被告應將系爭抵押權登記塗銷。㈡確認被告系爭抵押權登記所擔保之債權不存在。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權僅係為擔保將來交易之款項，然嗣後卻未有任何債權發生，且被告業經撤銷認許並呈報清算終結等情，經本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭土地存有將來可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權存否之認定結果，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原告提起本件確認訴訟，足認有確認利益存在，先予敘明。
㈡ 次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除民法最高限額抵押權章節另有規定外，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅而確定，96年3月28日修正公布並於公布後6個月施行之民法第881條之12第1項第3款亦有明定。前開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）。
㈢ 經查，原告為系爭土地之所有權人並提供系爭土地為被告設定如附表所示之系爭抵押權，以擔保被告對原告余青松、訴外人隆昕實業有限公司之債權此節，有卷附土地登記謄本可稽(參本院卷第60頁至第66頁)，應堪信為真實。而系爭抵押權既係擔保被告之債權，然被告業於91年11月5日經撤銷認許，並於93年呈報清算完結，其自已無從因營業行為產生新債權，且被告亦迄未舉證證明其就系爭抵押權曾有何擔保之債權存在，則原告主張被告就系爭抵押權存續期間內並無任何債權發生，將來亦無發生之可能，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。而系爭抵押權於存續期間內既無任何所擔保之債權發生，揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅，然系爭抵押權迄未經被告塗銷登記，此已妨害原告對於系爭土地之所有權，則原告本於所有權人之地位，依前揭民法第767條第1項中段規定請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即有理由。
四、綜上所述，被告迄未能舉證證明系爭抵押權有所擔保之債權存在，本院自無從認定系爭抵押權有擔保之債權存在，則原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，及請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，均有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 陳建志