臺灣高雄地方法院民事判決 106年度重訴字第213號原 告 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司彰化營
運處法定代理人 陳書煩訴訟代理人 陳忠勝律師被 告 明發營造股份有限公司法定代理人 吳再富訴訟代理人 林岡輝律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知債務人，強制執行法第119 條第1 項及第120 條第2 項分別定有明文。故債權人依上開規定提起確認債務人對第三人之債權存在之確認之訴，尚非必須以債務人為共同被告。又確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告以其對債務人即受告知人○○工程有限公司（下稱○○公司）存有新臺幣（下同）7,400,000元債權聲請假扣押，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）106年度司裁全字第98號裁定准許原告以2,467,000元供擔保後，得對於○○公司之財產在7,400,000元之範圍內予以假扣押，原告再以該裁定聲請嘉義地院就○○公司對被告之工程款債權核發扣押並執行之，經嘉義地院以無管轄權為由以106年度執全字第64號裁定移送本院，惟被告否認債權存在，於106年5月8日收受本院之假扣押命令後，於106年5月9日對該執行命令聲明異議等情，業據原告提出本院執行處通知、被告之聲明異議狀為證（本院卷一第12至13頁），且經本院調取本院106年度司執全字第269號執行卷宗核閱屬實。是兩造就上開債權是否存在有所爭執，致原告法律上地位有不安之狀態，且該不安之狀態得以本件確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益，合先敘明。
二、原告主張：㈠受告知人○○公司向原告訂購自來水工程配管機械設備2部，共計7,400,000元之貨款，○○公司開立華南商業銀行（下稱華南銀行）嘉南分行支票乙紙，支票號碼：
ND0000000、票面金額7,400,000元（下稱系爭支票）作為付款之用，並以第三人○○租賃國際公司（下稱○○公司）為保證人，保證系爭支票之兌現；嗣原告依約交付機械設備予○○公司，並經○○公司驗收在案，然原告於系爭支票屆期後之105年12月12日提示，竟因存款不足遭退票而不獲兌現，是以原告已履行買賣契約之內容，對○○公司確有貨款債權及支票債權存在。其後原告依法對○○公司、被告公司間之工程款債權聲請強制執行，經本院以106年度司執全字第269號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並核發扣押命令。被告於收到系爭執行事件執行命令後聲明異議，不承認○○公司對其有債權存在。㈡而○○公司於105年12月21日與原告協談還款事宜時，曾向原告表示其承攬被告之臺中市第14期市地重劃第三工區工程（下稱系爭工程），對被告約有50,000,000元工程款尚未獲償。㈢原告因被告否認○○公司對其工程款債權存在，並為不實之聲明異議，涉及原告得否於系爭執行事件中扣押○○公司系爭工程款債權，故請求確認○○公司對被告於7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元範圍內之債權存在。另○○公司怠於向被告請求工程款，故依民法第242條規定代其請求被告給付○○公司7,400,000萬元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元，並交由原告代位受領。㈣又原告向稅務機關調閱○○公司之財產資料所示，○○公司名下財產僅兩部車子，且車齡已逾一、二十年，顯不足清償對原告所負之債務；且由原證3被告公司開立予○○公司支票以觀，仍有到期日在106年3月以後之支票，縱認○○公司已將工程款債權移轉予第三人，○○公司對被告仍有票款債權存在，另證人吳○○領取之支票，由第三人○○營造股份有限公司兌領部分，非○○公司受償，故○○公司怠於對被告行使權利，原告自有保全債權之必要，得代○○公司向被告行使權利，被告所辯，顯不可採。㈤綜上，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第120條、民法第242條之規定提起本件訴訟，並聲明：⒈確認○○公司對被告於7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元範圍內之債權存在。⒉被告應給付○○公司7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元，並交由原告代位受領。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：○○公司對被告並無債權存在，被告雖曾將系爭工程之部分工作分包○○公司，迄105年11月20日時，○○公司曾向被告估驗請款，請款明細如原告提出之第37次工程估驗計價表，估驗款業經○○公司請領完畢，且斯時累積估驗保留款僅3,217,288元，不料○○公司原放置工地之施工機具，及4台怪手、2台卡車、1台灑水車，於105年12月間遭他人以○○公司積欠票款為由，強行拖走，俟○○公司協請訴外人尤○○協助處理工地施工機具被人取走之事，尤○○遂代○○公司與拖走機器之第三人協商，攜回2台怪手，之後尤○○與被告口頭協議，同意先由尤○○進場幫忙怪手施作工作，以避免空窗期，待被告找齊人手後，即由被告與尤○○結算其幫忙怪手施作部分之工錢，旋由被告之人手進場接續後續工程；○○工司並另委託尤○○之司機吳○○自106年2月20日起向被告領取支票，且因○○公司對外債務關係複雜，被告深感困擾，呂○○並曾於106年2月17日先向被告支借保留工程款1,000,000元，約定由第41期之工程款扣除，被告遂於106年3月開始與○○公司協商結清事宜，尤○○亦曾多次協助參與討論，於106年4月30日前幾日，○○公司與被告達成協議，就第43至45期工程款及先前多期保留款一併結清，經結算後雙方同意被告應再給付8,726,720元予○○公司，並由吳○○於106年4月30日攜帶○○公司大小章至被告公司領取，準此，被告於收到執行命令時，○○公司對被告並無債權存在。另原告雖主張○○公司向其訂購自來水工程配管機械設備2部，共計7,400,000元之貨款，○○公司開立系爭支票給付前開貨款，經退票而不獲兌現云云，惟原告未證明其對○○公司有貨款債權存在，縱系爭支票確為○○公司所開立，系爭支票發票人即○○公司亦得據原告對○○公司無貨款債權之原因關係作為抗辯理由，且原告應就此負積極舉證責任，則原告既無證據證明原因關係存在，其主張原告對於○○公司有票款債權7,400,000元及法定利息暨執行費59,200元，亦屬無據。又縱○○公司對被告有工程款債權，且○○公司積欠原告支票債務者，○○公司是否別無其他資產？亦未見原告舉證說明此部分，從而，原告實無保全其債權之必要。綜上，原告請求，並無理由等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告對○○公司、被告間之工程款債權聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案並核發扣押命令。
（二）被告於收到系爭執行事件執行命令後聲明異議，不承認○○公司對其有債權存在。
（三）呂○○為○○公司之實際負責人（本院卷一第4頁、第18頁、第122頁、第156頁）。
五、兩造爭執事項：
（一）原告是否為○○公司之債權人？其債權為何？
（二）被告於106年5月8日收受本院之假扣押命令時，○○公司對於被告是否仍有7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元範圍內之債權存在？
（三）○○公司是否有保全其債權之必要？原告得否代位○○公司對被告行使權利，請求被告給付7,400,000元及法定利息暨執行費59,200元，並由原告代為受領？
六、得心證之理由：
（一）原告是否為○○公司之債權人？其債權為何？原告主張○○公司向原告訂購自來水工程配管機械設備2部，貨款共計7,400,000元，○○公司開立系爭支票作為付款之用，並以第三人○○公司為保證人，保證系爭支票之兌現，嗣原告依約交付機械設備予○○公司，並經○○公司驗收在案，原告於系爭支票屆期後之105年12月12日提示，竟因存款不足遭退票而不獲兌現，原告對○○公司確有貨款債權及支票債權7,400,000元存在等情，業據其報價單及採購契約書、系爭支票、切結書、驗收簽報單、支票退票理由單、嘉義地院106年度司裁全字第98號民事裁定等件為證（均影本，本院卷一第45至51頁、第77至79頁）。被告雖爭執原告提出之上開報價單及採購契約書、系爭支票、驗收簽報單文書形式上之真正，惟其理由僅為：被告並未參與原告所主張之與○○公司間之任何法律關係，故原告應先證明原告提出之文件為○○公司所合法開立云云（本院卷一第70至71頁、卷二第12頁）。而原告就此已提出上開報價單及採購契約書、系爭支票、驗收簽報單之原本，經本院核對無訛（本院卷二第11頁），且上開報價單及採購契約書、系爭支票、驗收簽報單其上○○公司之大小章印文，均與○○公司變更登記表上留存之大小章印文相同，有○○公司變更登記表附卷可稽（本院卷一第142至147頁），堪認原告前開主張，應屬有據，而可採信，被告空言否認，自無足採。
（二）被告於106年5月8日收受本院之假扣押命令時，○○公司對於被告是否仍有7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元範圍內之債權存在？
1.原告主張○○公司於105年12月21日與原告協談還款事宜時，曾向原告表示其承攬被告之臺中市第14期市地重劃第三工區工程，對被告約有50,000,000元工程款尚未獲償一情，提出工程估驗計價表、被告開立予○○公司之支票5紙、○○公司還款計畫會議紀錄及照片等件為證（均影本，本院卷一第14至18頁）。被告就被告開立予○○公司之支票5紙、○○公司還款計畫會議紀錄雖亦爭執形式之真正，惟其理由亦同上開陳述（本院卷一第70至71頁、卷二第28頁），而就照片部分雖以：並無任何跡象顯示該照片為原告所主張之105年12月21日所拍攝等語置辯（本院卷二第49頁），惟應非就該照片之形式真正予以爭執。然查被告開立予○○公司之支票5紙，其上發票人欄之被告公司大小章印文，核與被告公司變更登記表上留存之大小章印文相同，○○公司還款計畫會議紀錄其上○○公司之大小章印文，亦與○○公司變更登記表上留存之大小章印文相同，有被告公司與○○公司之變更登記表存卷可憑（本院卷一第28至29頁、第142至147頁），參以原告提出之○○公司還款計畫會議照片，其中照片左側男子，原告主張為代表○○公司出面洽談之呂○○，經被告法定代理人當庭確認與呂○○相貌相似（本院卷二第50頁），被告復未舉證被告開立予○○公司之支票5紙，○○公司還款計畫會議紀錄有何虛偽不實之情事，被告就此爭執形式之真正，亦無足採。是以，原告主張○○公司於105年12月21日與原告協談還款事宜時，曾向原告表示其承攬被告之臺中市第14期市地重劃第三工區工程，對被告約有50,000,000元工程款尚未獲償一情，應可採信。
2.惟○○公司於105年12月21日與原告協談還款事宜時，對被告是否確有約50,000,000元工程款債權乙節，依據原告所提出之被告開立予○○公司支票5紙票面金額總計僅有5,970,000元（本院卷一第16至17頁），而前開估驗計價表則記載估驗期別第37次、自105年9月1日至10月28日、請款日期105年11月20日，本期估驗實發金額3,227,400元、累積估驗保留款3,217,288元（本院卷一第14至15頁）等情，則被告抗辯：原告所提出第37次工程估驗計價表所載，即估驗款業經○○公司請領完畢，且斯時之累計估驗款保留款僅3,217,288元等語，並非無據，是依原告舉證尚難認○○公司於105年12月21日與原告協談還款事宜時，對被告確有約50,000,000元工程款債權存在。
3.至於被告於106年5月8日收受本院之假扣押命令時，○○公司對於被告是否仍有原告主張之債權存在乙節，原告除前開提出之支票5紙及估驗計價表外，並未提出其餘證據證明，且原告提出之支票5紙，票號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000支票，分別於106年3月1日、同年3月31日、同年5月2日、同年3月1日、同年3月31日經提示兌現，有華南銀行高雄博愛分行106年11月14日華高博存字第1060000499號函存卷足稽（本院卷一第86頁），足認依原告之舉證亦無法認定被告於106年5月8日收受本院之假扣押命令時○○公司對於被告仍有其主張之債權存在。
4.而被告上開答辯：⑴業據其提出被告106年2月20日及106年3月15日轉帳傳票、
工程估驗計價表、被告與○○公司之結算紀錄、訴外人吳○○代○○公司領取結清工程款支票之簽收紀錄、支借單等件為證（均影本，本院卷一第92至10 5頁、第158至244頁）。原告雖否認前揭文書形式上之真正，並稱：轉帳傳票及簽收紀錄上○○公司大小章，與原告跟○○公司簽立之採購契約書上○○公司大小章不符，且○○公司派無關連之人領取款項與常情不符，而被告與○○公司之結算紀錄僅係數字之堆疊，無法看出係在會算及會算結果等語（本院卷二第111頁）。惟查被告提出之轉帳傳票及簽收紀錄上○○公司大小章，固與原告跟○○公司簽立之採購契約書（本院卷一第46至49頁）、○○公司變更登記表之○○公司大小章不符（本院卷一第142至147頁），然與本院通知受告知人○○公司之送達證書上○○公司蓋用之大小章印文，則相符合，有該等送達證書（本院卷一第25頁、卷二第46頁），是原告此部分否認轉帳傳票及簽收紀錄形式真正之理由，應非可採。且被告法定代理人於本院所稱：工地級配無法切割，像興樺壓路機的單價乘以數量的金額先扣下來，3月份做完的工作要到4月份才領款，4月份做完的要到5月份才能領款，所以才會有4月、5月的代付款，呂○○說他無法再撐下去，尤○○就叫我先開支票，我於4月底開出所有的支票，今日我若無與○○公司結算清楚，○○公司不會這麼長的時間都沒來找我等語（本院卷二第11頁），核與證人尤○○於本院證稱：我是○○營造股份有限公司之實際經營者，因○○公司積欠地下錢莊款項，於105年12月間遭拖走施工機具，呂○○找我幫忙，因為呂○○是我表哥之子，所以我拿2,000,000元幫忙贖回施工機具，又因呂○○積欠他人款項，系爭工程的工人、協力廠商、下游承包商均領不到錢，就不願施工，會影響到被告公司，是我介紹呂○○承包系爭工程，有義務幫忙，所以還幫忙監督付款及協助被告與○○公司結算，監督付款即○○公司領取之被告公司支票均為遠期支票，故先幫○○公司票貼現金，給呂○○去處理工資及協力廠商債務，並由呂○○授權向被告公司領取支付○○公司之工程款支票；結算部分從106年過年後開始，後來有全部結算清楚，尚未完工部分，是○○公司向被告支借，被告提前支付保留款，後續呂○○沒有施作的或不在○○公司及被告契約範圍內的就由被告施作，結算時呂○○、被告公司董事長、我均在場，我是見證人，被證2結算的時間應是106年3、4月，其上所載之代付款是被告代付的款項，結算時被告有提出明細，呂○○有確認，5月份的代付款是因為工程尚未完成，被告把預估數量的工程款算給○○公司，但○○公司無法付款，所以仍由被告代付，請吳○○從被告公司領回的支票金額大的部分我都換現金給呂○○去處理工資、協力廠商的債務等語（本院卷二第6至10頁），大致相符。另被告提出之與○○公司結算紀錄，其上呂○○署名字跡，與原告提出之○○公司還款計畫會議紀錄（本院卷一第18頁）上呂○○署名字跡相仿，且被告所提出之與○○公司結算紀錄，其上之結算數額，均核與被告提出之第43至44期工程估驗計價表所載本期估驗實發金額數額及第45期手寫結算資料所載金額相符，有被告提出之該等資料存卷可查（本院卷一第100頁、第243至246頁），堪認被告抗辯：與○○公司於106年4月30日前幾日就第43至45期及先前多期保留款一併結清，雙方同意被告應再給付8,726,720元予○○公司等語，應可採信，且可認定被告當時與○○公司結算時，係以由被告簽發下列支票以代原定給付，屬民法第319條規定之代物清償，斯時被告與○○公司間之債之關係應已消滅（最高法院99年度台上字第62號判決參照）。
⑵另被告就呂○○曾於106年2月17日先向被告支借保留工程
款1,000,000元，約定由第41期之工程款扣除乙節，提出前開借支單為證（本院卷一第237至238頁），且依被告所提出之106年2月20日及106年3月15日轉帳傳票、吳○○代○○公司領取結清工程款支票之簽收紀錄記載之內容，及證人吳○○於本院之證述（本院卷一第112至117頁），亦可認被告就第41期工程款支借1,000,000元，第42期工程款扣回而開立金額585,100元之票號ND0000000、金額298,500元之票號ND000 0000華南銀行支票2紙予○○公司，第42期工程款部分則開立金額650,609元之票號ND0000000華南銀行支票1紙予○○公司，至結算應支付○○公司之款項8,726,720元，則由被告開立票號ND0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000及面額均為1,000,000元之華南銀行支票8紙，以及票號ND0000000、面額為726,720元之華南銀行支票1紙，並均由吳○○蓋用○○公司大小章代為領取。且查上開支票，到期後均已兌付完畢，其中票號ND0000000、0000000、0000000支票係由○○公司提領，其餘支票則由尤○○實際經營之○○營造股份有限公司領取一情，有華南銀行高雄博愛分行107年1月15日華高博存字第1070000014號函及本院公務電話紀錄附卷可憑（本院卷一第148頁、卷二第29頁），堪認被告應支付○○公司之工程款，其中由○○公司提領部分，均已直接支付○○公司完畢，結算金額8,726,720元部分，可認定被告當時與○○公司結算時，係以由被告簽發下列支票以代原定給付，屬民法第319條規定之代物清償，斯時被告與○○公司間之債之關係應已消滅，業如上述，是原告主張○○公司對被告仍有票款債權存在，由第三人○○營造股份有限公司兌領部分，非○○公司受償云云，自難採認。是被告所辯收受本院之假扣押命令時○○公司對被告已無債權存在，應可採信。
5.綜上，依原告舉證，尚不以證明被告於106年5月8日收受本院之假扣押命令時，○○公司對於被告仍有7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元範圍內之債權存在，已可認定。
（三）○○公司是否有保全其債權之必要？原告得否代位○○公司對被告行使權利，請求被告給付7,400,000元及法定利息暨執行費59,200元，並由原告代為受領？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381號判例意旨參照）。另按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題，性質上係「代位」行使執行債務人之權利（最高法院93年度台上第1040號判決意旨參照），是依上開代位權行使之意旨，亦應以債務人有此權利，並在可行使之狀態，始得有債權人代位行使之。查依原告舉證，尚不以證明被告於106年5月8日收受本院之假扣押命令時，○○公司對於被告仍有7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元範圍內之債權存在，業已認定如上述，從而原告請求代位○○公司對被告行使權利，並無理由。
七、綜上所述，被告抗辯○○公司對被告之債權，已於扣押命令生效前因清償而消滅，應屬可取。原告請求確認受告知人○○公司對被告有7,400,000元之債權存在，並依民法第242條規定，請求被告給付○○公司7,400,000元及自105年12月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息暨執行費59,200元，並交由原告代位受領，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
民事第三庭 法 官 楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 陳玉娥