臺灣高雄地方法院民事判決 107年度簡上字第245號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 高義欽/楊惠雯/張明賢被 上訴人 湯明見訴訟代理人 翁銘隆律師上列當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於民國107年7月12日本院鳳山簡易庭107年度鳳簡字第164號第一審判決提起上訴，本院於民國108年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項部分（除減縮部分外），及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾捌萬伍仟柒佰壹拾貳元整，㈠其中新臺幣貳拾貳萬伍仟肆佰零參元自民國八十八年九月三十日起至民國一百零四年八月三十一日止，按年利率百分之二十計算之利息，及自民國一百零四年九月一日起至清償日止，按年利率百分之十五計算之利息；㈡其中新臺幣陸萬零參佰零玖元自民國九十二年十月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款亦定有明文，而於簡易訴訟程序之二審程序準用之。本件上訴人起訴時原聲明為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）28萬5712元，及⑴其中22萬5403元自88年4月12日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，及自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息；⑵其中6萬309元自90年9月5日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見原審卷第3至4頁）。嗣於本院審理中再減縮聲明請求：被上訴人應給付上訴人28萬5712元，⑴其中22萬5403元自88年9月30日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，及自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息；⑵其中6萬309元自92年10月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第201頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
一、上訴人起訴主張：被上訴人前於民國84年11月6日向上訴人申請信用卡（卡號0000000000000000號）使用，依約被上訴人得於特約商店記帳消費，如有積欠款項或逾期清償等情事者，最高按週年利率百分之20計算遲延利息，被上訴人至88年4月11日止，累計消費記帳22萬5403元未清償（下稱信用卡債權）；又於87年4月27日向上訴人申請金融卡簡易融資貸款，約定被上訴人得於核定之金額6萬2349元之範圍循環支用，並約定借款期限1年，如雙方未為反對之意思表示，得以同一內容繼續延長1年，利息採機動利率計付，並約定如有任何一宗債務不依約清償本金或計息者，債務視為全部到期。被上訴人繳納利息至90年9月4日後，未依約清償本息，尚積欠本金6萬309元未清償（下稱小額信貸債權）（以下合稱為系爭借款債權）。爰依消費借貸契約之法律關係提起本訴。並聲明：被上訴人應給付上訴人28萬5712元，⑴其中22萬5403元自88年9月30日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，及自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息；⑵其中6萬309元自92年10月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息
二、被上訴人則以：被上訴人有向上訴人申請信用卡及信用貸款，但87年時有將所有之不動產出售給親戚，所得價金由當時配偶及妻舅幫忙處理被上訴人所有債務，被上訴人於87年間因在花蓮涉犯殺人罪而在花蓮看守所羈押，直到105年間才出獄，被上訴人均未收到上訴人請求清償前開債務之通知，本件債務已逾15年之時效期間，利息也罹於5年時效期間，上訴人請求無理由等語為辯。並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、原審經審理後，認定上訴人依消費借貸契約之法律關係請求被上訴人給付28萬5712元及利息，因被上訴人時效抗辯有據，而無理由，判決上訴人全部敗訴。上訴人對原審判決（除減縮部分外）全部不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決除縮減部分外廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人28萬5712元整，⑴其中22萬5403元自88年9月30日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，及自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息；⑵其中6萬309元自92年10月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第201頁）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第51頁反面至52頁、卷二第65頁正反面）
(一)被上訴人於84年11月6日向上訴人申請信用卡（卡號0000000000000000號）使用，依約被上訴人得於特約商店記帳消費，如有積欠款項或逾期清償等情事者，最高按週年利率百分之20計算遲延利息，被上訴人至88年4月11日止，累計消費記帳22萬5403元未清償。
(二)被上訴人於87年4月27日向上訴人申請金融卡簡易融資貸款，約定被上訴人得於核定之金額6萬2349元之範圍循環支用，並約定借款期限1年，如雙方未為反對之意思表示，得以同一內容繼續延長1年，利息採機動利率計付，並約定如有任何一宗債務不依約清償本金或計息者，債務視為全部到期。被上訴人繳納利息至90年9月4日後，未依約清償本息，尚積欠本金6萬309元未清償。
(三)被上訴人於87年5月8日因案羈押在花蓮看守所，再於89年2月1日移入花蓮監獄服刑至105年10月14日假釋出監。
(四)本院99年度司促字第47707號支付命令（下稱系爭支付命令）係以被上訴人位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之戶籍地址為送達處所，並於99年10月7日寄存在轄區派出所，而於99年11月8日核發支付命令確定證明書。嗣經查明被上訴人有上述(一)之在監服刑之事實，本院受理之99年度司促字第47707號支付命令，未經合法送達被上訴人，故由本院於107年2月21日以本院書記官處分書撤銷本院於99年11月8日之支付命令確定證明書，並合法送達兩造，該處分書確定後，本院製發撤銷確定證明書函通知兩造，並均於107年3月23日合法送達。上訴人於107年4月10日（本院收文日期）對被上訴人提起本件訴訟。
(五)上訴人於100年4月22日（本院收文日）持本院99年10月1日系爭支付命令及該支付命令於99年11月8日之確定證明書，對被上訴人聲請強制執行，上訴人於強制執行聲請狀表明「請求就其中之金額100,000元部分及按上開起息日計算之利息予以執行，其餘部分暫不聲請執行」，上訴人該次聲請執行之債權僅就信用卡債權以本金10萬元部分及自99年9月29日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，予以聲請強制執行，其餘之信用卡債權及小額信貸之全部債權均未在該次強制執行聲請執行。嗣上訴人經該次強制執行程序執行受償金額為4萬8432元。
(六)上訴人提起本件訴訟後，被上訴人分別於107年7月3日、同年8月1日、同年9月3日、同年10月1日、同年11月1日、同年12月3日各收取被上訴人給付之1萬元、5500元、3000元、3000元、3000元、3000元。
五、本院之判斷：上訴人依消費借貸關係主張被上訴人應給付上訴人信用卡消費款22萬5403元及利息、小額信貸貸款6萬309元及利息，是否有據（含被上訴人之時效抗辯及有無拋棄時效利益之默示意思表示）？
(一)查被上訴人對上訴人主張其積欠系爭消費借貸款乙節，並不爭執，然辯以：被上訴人服刑18年6個月期間從未收到上訴人所寄發之任何形式的催告函，亦從未收到上訴人主張之系爭支付命令，系爭支付命令既未合法送達，並已遭撤銷確定證明書，其時效自不因上訴人聲請發支付命令而中斷；又上訴人持系爭支付命令聲請強制執行，與民法第136條所謂「法律上要件之欠缺」情形類似，故應類推適用民法第136條之規定，視為時效不中斷。從而，被上訴人主張系爭消費借貸款債權之本金及利息之請求權時效已完成，被上訴人自得拒絕給付等語。上訴人則主張：上訴人已積極行使權利，除向鈞院聲請核發系爭支付命令外，其於100年間執系爭支付命令暨確定證明書聲請強制執行，經本院100年度司執字第00000號強制執行程序之執行結果部分受償4萬8432元，時效已中斷，未罹於時效等語。茲說明如下：
⒈系爭支付命令是否生中斷時效之效果？①按對在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟
法第130條定有明文。上開規定乃對於在監所之人送達之特別規定。是如當事人為在監所之人，而送達人捨監所長官，逕向當事人之住居處所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，亦不生送達之效力（最高法院69年台上字第382號判例要旨參照）。
②經查，上訴人自87年5月8日起即因案被羈押於花蓮看守所，
再於89年2月1日移入花蓮監獄服刑至105年10月14日假釋出監，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可憑（見本院99年度司促字第47707號卷影卷第21頁），且為兩造所不爭執。
依上開規定，對被上訴人送達之系爭支付命令，自應囑託被上訴人當時所在之監所首長為之，否則不發生送達效力。查系爭支付命令係以被上訴人當時位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之戶籍地址為送達處所，並於99年10月7日寄存在轄區派出所（見本院99年度司促字第47707號影卷第11至13頁），而於99年11月8日核發支付命令確定證明書。嗣經查明被上訴人有上述之在監服刑之事實，本院受理之99年度司促字第47707號支付命令，未經合法送達被上訴人，故由本院於107年2月21日以本院書記官處分書撤銷本院於99年11月8日之支付命令確定證明書，並合法送達兩造，該處分書確定後，本院製發撤銷確定證明書函通知兩造，並均於107年3月23日合法送達。準此，系爭支付命令未經合法送達，並已撤銷確定證明書之事實，已堪認定。次按支付命令未合法送達債務人者，不生送達之效力，該支付命令自無從確定，不因法院誤發確定證明書而有所不同。98年1月21日增訂之民事訴訟法第515條第2項規定「前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴；其於通知送達前起訴者，亦同。」，僅係為兼顧債權人權益之保障與債務人時效利益，於支付命令失其效力而法院誤發確定證明書之情形，特於民法第132條規定外，另規定自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，如債權人於法院通知送達前或於通知送達後20日內之不變期間起訴，視為聲請支付命令時已起訴；非謂逾確定證明書所載確定日期5年後，該未經合法送達之支付命令即告確定，法院不得撤銷誤發之確定證明書（最高法院99年度台抗字第922號號裁判意旨參照）。準此，本件上訴人前以本件債務對被上訴人聲請支付命令，雖經本院99年度司促字第47707號支付命令受理在案，並於99年11月8日核發確定證明，然嗣後已於107年3月20日撤銷上開確定證明，從而，本件係於上開支付命令確定證明書所載確定日期即99年11月8日逾5年後始撤銷原確定證明，上訴人另於107年4月10日提起本件訴訟，無民事訴訟法第515條第2項規定之適用，故系爭支付命令不生中斷時效之效果。
③據上可知，上訴人雖已積極行使權利向本院聲請核發系爭支
付命令，然系爭支付命令未合法送達被上訴人，且系爭支付命令確定證明書所載確定日期逾5年後始撤銷原確定證明，故無民事訴訟法第515條第2項規定之適用，從而，系爭支付命令不生中斷時效之效果。
⒉系爭借款債權之請求權時效，是否因上訴人於100年4月22日
（本院收文日）持系爭支付命令暨確定證明書向本院聲請強制執行而中斷？①按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。民事訴訟法第125條、第126條分別定有明文，故系爭借款之本金時效為15年、利息時效為5年，堪認明確。次按消滅時效，自請求權可行使時起算；時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算，民事訴訟法第128條、第137條第1項亦分別定有明文。再按民事訴訟法第129條第2項第5款明文列舉消滅時效之中斷事由有與起訴有同一效力之「開始執行行為或聲請強制執行」。經查，本件上訴人於100年4月22日執系爭支付命令暨確定證明書就信用卡債權以本金10萬元部分及自99年9月29日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，予以聲請強制執行，經本院100年度司執字第52480號強制執行程序之執行結果部分受償4萬8432元，本院並於100年7月14日核發債權憑證，則系爭借款債權於前開聲請強制執行之信用卡債權部分，已因上訴人前開聲請強制執行之行為而中斷。
②至於被上訴人主張系爭支付命令確定證明書業經撤銷，是以
系爭支付命令溯及失其效力，當事人間之法律關係則回復到未聲請支付命令程序前之狀態，上訴人持系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，與民法第136條所謂「法律上要件之欠缺」情形類似，故應類推適用民法第136條之規定，視為時效不中斷，即令執行法院予以強制執行，應屬無效執行行為，亦無中斷時效之效力云云。惟按：
⑴「開始執行行為或聲請強制執行，則消滅時效因而中斷」，
此民法第129條第1項第3款、第2項第5款規定甚明。本件上訴人為上開聲請強制執行，或法院依其聲請而開始執行行為，雖上訴人所執之系爭支付命令未合法送達，但依上開法條規定，上訴人為上開聲請強制執行或法院為開始執行行為時，系爭借款債權之消滅時效已中斷。被上訴人主張上訴人以不具執行名義之系爭支付命令聲請強制執行，不生中斷時效之效力云云，尚與前開法條規定不符，自無可採。
⑵又按「時效因開始執行而中斷者，若因權利人之聲請，或法
律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷」，此民法第136條定有明文。上開執行行為係依上訴人之聲請而為，已發生時效中斷之效力，且上訴人之上開聲請執行行為，並無遭執行法院以要件欠缺為由，撤銷執行處分，或由上訴人撤回聲請或所為聲請遭執行法院裁判駁回，即無民法第136規定強制執行之聲請或開始執行被視為時效不中斷情形。則系爭借款債權於上訴人為上開執行程序終結時，即發生中斷時效之效力。故被上訴人主張上訴人聲請強制執行不合法，即令執行法院予以強制執行，屬無效執行行為，自屬不生中斷時效效力云云，然此與民法第136條規定不合，亦無從類推適用，被上訴人此部分主張，自不可採。
③據上述，系爭借款債權於前開聲請強制執行之信用卡債權部
分之請求權時效，已因上訴人於100年4月22日向本院聲請強制執行而中斷。
⒊綜前⒈⒉之說明可知，系爭支付命令不生中斷時效之效果，
但上訴人於100年4月22日已向本院聲請強制執行，系爭借款債權之請求權時效因而中斷，參以上訴人於100年4月22日聲請執行之債權僅就信用卡債權以本金10萬元部分及自99年9月29日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，予以聲請強制執行，其餘之信用卡債權及小額信貸之全部債權均未在該次強制執行聲請執行。準此，系爭借款債權僅就信用卡債權部分債權本金10萬元部分及利息生中斷時效之效力，逾此部分，不生中斷時效重新起算時效期間之效果。
(二)又上訴人主張被上訴人明知請求權已罹於時效，仍有償還上訴人債務之意思，其自107年7月3日起之繳款行為係拋棄時效利益之默示意思表示，故被上訴人顯不得再以時效業經完成拒絕給付等語，此為被上訴人否認，辯稱：被上訴人繳款之行為，至多僅能證明被上訴人於系爭借款請求權已經時效消滅，仍為履行之給付，然不足以推認其於繳款時即已知悉時效完成，而有默示同意拋棄時效利益之意等語。則被上訴人是否有拋棄時效利益之默示意思表示？茲說明如下：
⒈按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以
拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，此有最高法院85年台上字第389號民事判例可稽，亦即，消滅時效係指因長期不行使權利而使請求權之效力減損之時效制度，我國立法例係採「抗辯權發生主義」，亦即，時效期間經過後，不僅債權及物權本身不消滅，請求權亦不歸於消滅，而僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權。次按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，此有最高法院50年台上字第2868號民事判例可資參照。
⒉查上訴人提起本件訴訟後，被上訴人於原審審理期間所提出
之107年4月20日、107年5月29日民事答辯狀均聲明原告之訴駁回，並均為時效抗辯，內容分別略以：①107年4月20日民事答辯狀：「…本件消費債務已超過19年，已超過法定時效15年，被告無法清償。…」等語、②107年5月29日民事答辯狀：「…本件消費債務已超過20年，已超過法定時效15年，被告無法清償。…」等語（見原審卷第43至45頁、第60至62頁），另被上訴人於原審107年6月28日言詞辯論時當庭提出之書狀內容為：「一、撤銷確定證明的時間距離99年支付命令確定的時間已超過5年，已經不能再中斷時效。二、104年之前撤銷處分才可以起訴中斷時效，而這一件已經超過107年，不能再中斷時效。三、法院未於確定證明書所載的五年內撤銷確定證明書，所以，應該依照515條第1項支付命令，失效。」等語（見原審卷第81頁），然被上訴人卻陸續於107年7月3日、同年8月1日、同年9月3日、同年10月1日、同年11月1日、同年12月3日各繳款1萬元、5500元、3000元、3000元、3000元、3000元予上訴人，共計2萬7500元，則顯見被上訴人為時效之抗辯後，仍有清償借款之意；再查，本件於原審之判決係以上訴人依消費借貸契約之法律關係請求被上訴人給付28萬5712元及利息，因認被上訴人之時效抗辯有據，故上訴人之請求為無理由，而為上訴人全部敗訴之判決，且原審判決係於107年7月18日送達被上訴人（見原審卷第96頁送達證書），則被上訴人於收受原審判決時，已知悉其所為之時效抗辯，經獲原審採認並駁回上訴人於原審之訴，考諸我國消滅時效制度係採抗辯權發生主義，時效期間經過後，請求權並不歸於消滅，僅係賦予債務人拒絕給付之抗辯權，而本件被上訴人於原審審理期間均為時效抗辯，並以此為理由拒絕給付上訴人，請求原審法院駁回上訴人於原審之訴，但被上訴人卻於知悉原審判決認定其時效抗辯有據，並駁回上訴人之給付請求之後，仍陸續於107年8月1日、同年9月3日、同年10月1日、同年11月1日、同年12月3日還款予上訴人，則可見被上訴人明知請求權已有罹於時效之情形，卻仍陸續償還上訴人系爭借款債務，此已非單純履行債務，應認被上訴人係明知系爭借款債權有時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，故被上訴人前述辯詞，無足為採。又時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，被上訴人不得再以時效業經完成拒絕給付。從而，上訴人主張被上訴人陸續繳款之行為係屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成拒絕給付等語，堪以採認，故被上訴人於本院仍為時效完成之抗辯，並拒絕給付云云，已無可採。
(三)綜據上述，被上訴人對其積欠上訴人系爭借款，並不爭執，而僅以請求權罹於時效抗辯。然系爭借款債權就信用卡債權之債權本金10萬元部分及利息雖已生中斷時效之效力，被上訴人就該部分取得時效利益，然被上訴人明知系爭借款債權有時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人不得再以時效業經完成拒絕給付，從而，上訴人就其之前執行不足清償暨起訴後未取償部分，訴請被上訴人給付上訴人28萬5712元整，㈠其中22萬5403元自88年9月30日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，及自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息；㈡其中6萬309元自92年10月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，即屬正當。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸關係請求被上訴人應給付上訴人28萬5712元整，㈠其中22萬5403元自88年9月30日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，及自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息；㈡其中6萬309元自92年10月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由（除減縮部分外），爰予廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不再予一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第七庭審判長法 官 譚德周
法 官 施盈志法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 江俐陵