臺灣高雄地方法院民事判決 107年度簡上字第33號上 訴 人 吳士鏞訴訟代理人 王家鈺律師
黃君介律師被上訴人 高雄市政府經濟發展局法定代理人 李怡德訴訟代理人 顏紹宇
林品吟上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年12月13日本院鳳山簡易庭106年度鳳簡字第226號第一審判決提起上訴，本院於民國107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項被告之法定代理人原為曾文生，嗣於本院審理中變更為李怡德並具狀提出任命令及聲明承受訴訟（見院卷第53頁至第57頁反面），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
乙、實體事項
一、上訴人起訴主張：上訴人原為高雄市鳳山區第一公有零售市場（改制前為高雄縣鳳山市公有第一市場；下稱系爭市場）成衣類編號第18號攤位/ 店舖（下稱系爭攤舖位）之承租人，嗣於民國81年11月間，坐落系爭市場之全部建物因火災而燒毀，而當時高雄縣政府雖承諾重建系爭市場但遲未動工，上訴人乃出資於系爭攤舖位原址興建2 層樓建物（面積共22平方公尺，1、2樓各11平方公尺，如原審卷二第12頁鳳山地政事務所106年10月6日複丈成果圖A部分；下稱系爭建物），而當時高雄縣政府並未為反對之意思，上訴人因出資興建系爭建物而原始取得該建物所有權，雖事後仍由上訴人向被上訴人承租系爭攤舖位，但僅承租系爭建物坐落之土地，上訴人仍為系爭建物之所有權人等語，爰依所有權之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：確認上訴人就系爭建物所有權存在。
二、被上訴人則以：上訴人與高雄縣鳳山市公所自77年4月1日起至89年3 月31日止，以每3年為1期，簽訂「台灣省高雄縣鳳山市第一公有零售市場攤位店舖租賃契約書」，由上訴人承租系爭攤舖位；嗣因96年間立法院制定零售市場管理條例，被上訴人乃改依該條例之規定，核准上訴人使用系爭建物即系爭攤舖位，而與上訴人簽訂「高雄市鳳山第一公有零售市場攤（舖）位行政契約書」（與上開租賃契約書，下合稱系爭市場攤舖位契約），由上訴人給付使用費後繼續使用系爭建物，迄104年3月11日上訴人再度申請重新簽訂系爭市場攤舖位契約時，因其戶籍已於104年3月20日遷徒至臺北市而未設籍於高雄市，違反零售市場管理條例第10條第3 項之規定及雙方於101年4月1日簽訂之系爭市場攤舖位契約第2條約定，駁回上訴人之申請，詎上訴人不服該處分，提起訴願、行政訴訟，分別經臺灣高雄高等行政法院105年度訴字第331號、最高行政法院106年度判字311號判決上訴人敗訴確定，上訴人始於本件改口主張系爭建物為其所有，然系爭建物始終由被上訴人繳納房屋稅，縱使上訴人有於81年11月間火災後改建系爭建物，被上訴人亦已依慣例將系爭建物捐贈給鳳山市公所，以換取繼續承租系爭建物所在攤位（即系爭攤舖位）之權利，況上訴人既於長達20餘年期間，繼續向鳳山市公所及被上訴人承租及簽立系爭市場攤鋪位契約，堪認系爭建物所有權人為被上訴人無誤等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審認系爭建物之所有權歸屬被上訴人，而駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，除援引原審答辯外，並補稱：被上訴人未提出「依照公有市場慣例，攤商蓋完後都會捐贈與政府」習慣之證據，且民法對於不動產處分亦定有明文，，被上訴人所為慣例之抗辯，顯不足採；又系爭建物既為上訴人興建而取得事實上處分權，而上訴人無捐贈系爭建物之意思表示，兩造間亦未訂立捐贈契約，依法當然不生物權移轉之效力至明；再上訴人既未將系爭建物之事實上處分權讓與被上訴人，而系爭市場攤舖位契約係針對系爭市場全體攤商統一規格、條文而制定及簽立，並未特別對受災戶而有所不同，則系爭契約條款所謂：「無條件將攤舖位交還出租人，不得請求遷移費或任何補償費用」之說辭顯為贅詞；況上訴人為經濟上弱者，不得不屈就被上訴人之要求而簽約，根本不可能奢求被上訴人同意刪改契約條文；另不論鳳山市公所或被上訴人製作之系爭市場攤舖位契約均為定型化契約書，用以統一提供予系爭市場全體攤商與其簽約使用，自不得以獨厚於被上訴人之片面條款，引為曲解上訴人已放棄系爭建物處分權之不實理由等語置辯，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就系爭建物所有權存在等語；被上訴人則以：上訴人於原審中未提出民法第247條之1條規定，依民事訴訟法第447條規定，上訴人不得提出此項新攻擊方法；系爭攤舖位使用費遠低於市價行情，並無民法第247條之1所定顯失公平之情形；另上訴人已將系爭建物捐贈予政府以換取系爭攤舖位之使用權，並以承租人自居向被上訴人承租，期間長達20年，其對被上訴人為系爭建物事實上處分權人亦無表示異議，上訴人所提上訴無理由等語，爰聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項㈠系爭建物位於系爭市場內，系爭市場坐落土地為國有，並由被上訴人管理。
㈡系爭建物為未經保存登記建物，該建物係於81年11月間，因
原有建物遭受火災損壞，而由原告於原址出資興建，並取得事實上處分權。
㈢兩造自77年起至101年止，每3年換約一次，而簽訂「台灣省高雄縣鳳山市第一公有零售市場攤位店舖租賃契約書」。
㈣兩造於101 年4月1日簽訂「高雄市鳳山第一公有零售市場使用行政契約書」。
㈤被上訴人以上訴人申請系爭攤舖位換約時，雖設籍於高雄市
，惟於審核期間（104年3月20日）已將戶籍遷離本市，違反零售市場管理條例第10條第3 項規定，而駁回上訴人繼續使用系爭攤舖位之申請，並於104年8月18日以高市經發市字第10434565200 號函文通知上訴人，嗣上訴人不服被上訴人所為行政處分，提起訴願遭訴願不受理，因而提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以105年度訴字第331號駁回，再經最高行政法院駁回上訴確定。
五、兩造爭點㈠上訴人得否於第二審程序提出民法第247 條之1第1款之主張
？㈡系爭建物為何人所有？
六、本院之判斷㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。查上訴人主張系爭建物為其所有，此為被上訴人所否認，導致系爭建物之所有權關係不明，因而上訴人此法律上之地位不妥之狀態能以確認判決將之除去，應認上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人得否於第二審程序提出民法第247 條之1第1款之主張
？
1.按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第
3 款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3 款之修正理由自明（最高法院99年度台再字第60號判決參照）。
2.被上訴人抗辯：上訴人於第二審主張系爭契約有違反民法第
247 條之1第1款之事由，此係於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文之規定，不得提出等語；然本件上訴人係以系爭建物為其出資興建並取得所有權，且未因兩造簽定系爭市場攤鋪位契約而將系爭建物捐贈予被上訴人，其仍為系爭建物所有權人為由，於原審提起確認其為系爭建物所有權人之訴訟，原審認上訴人將系爭建物捐贈與被上訴人，用以取得繼續承租系爭建物之承租權利，因而駁回上訴人之訴；然原審判決就兩造簽立系爭市場攤鋪位契約後之法律關係已為法律上評價（見原審卷二第94頁至第97頁），且依證人林永淨之證述前後不一，不足採信，縱認上訴人興建系爭建物後再由被上訴人承租系爭建物，亦不足以推論兩造間成立捐贈契約，且系爭市場攤鋪位契約違反民法第247條之1第1項第1款之規定（見院卷第4頁至第6頁、第38頁反面至第39頁），並提起上訴，是以依前揭說明，上訴人在本院提出系爭契約有違反民法第247條之1第1項第3款規定之主張，應仍屬就在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，核與民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定相符，自應准許，被上訴人前揭抗辯，要難採認。
㈢系爭建物為何人所有？
1.上訴人主張系爭市場攤舖位契約所指之租賃標的物均是「攤位/ 店舖」並非系爭建物，此係81年間其承租之系爭攤舖位遭大火燒燬而為繼續營業而興建系爭建物，系爭建物不等於系爭攤舖位，其承租之標的物為系爭建物坐落之土地云云；然依兩造歷年簽立如附表所示系爭市場攤舖位契約均係載明：「承租人吳士鏞今向出租人鳳山市公所承租鳳山第一公有零售市場總編號第207 號成衣類第18號攤位店舖壹處為營業用....」（見原審卷一第159頁、第160頁、第161頁、第162頁；院卷第85頁、第86頁、第87頁、第92頁、第94頁、第95頁），顯然上訴人承租之標的物並非系爭攤舖位坐落之土地而是系爭攤舖位本身；又觀諸上訴人所提系爭建物照片，該建物位於系爭市○○○○○路，1樓開設信盛訂婚/結婚百貨總行商店，2 樓為倉庫（見原審卷一第125頁至第130頁），顯然上訴人在系爭市場經營上開商店，其所使用之系爭攤舖位即為系爭建物本身，且為系爭市場攤舖位契約之租賃標的物，堪以認定，上訴人前揭主張，顯屬無據。
2.上訴人主張雖兩造有簽立如附表所示之系爭市場攤舖位契約，但其未將系爭建物之事實上處分權移轉予被上訴人云云，而上訴人出資興建系爭建物而取得事實上處分乙節，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡）；再依兩造簽立如附表所示系爭市場攤舖位契約條款內容，雙方已明白約定上訴人不使用系爭攤舖位後，其應將該攤舖位返還被上訴人，若非上訴人已將系爭建物事實上處分權讓與被上訴人，上訴人如何能以承租人地位向被上訴人承租，並同意不使用系爭攤舖位後，將該攤舖位交還被上訴人，且於附表所示歷年系爭市場攤舖位契約上簽名，甚且向本院聲請公證，此有公證書在卷可參（見院卷第88頁至第91頁）；而附表編號8 所示系爭市場攤舖位契約更約定系爭攤舖位為公有財產，上訴人亦不爭執並於該份契約上用印（見院卷第95頁反面），基此，足認上訴人於系爭建物興建完成後即捐贈予被上訴人而取得繼續承租系爭攤舖位（即系爭建物）之承租權利無訛，是上訴人前揭主張，要難採認。
3.上訴人另主張系爭市場攤舖位契約為定型化契約，且其為經濟上弱勢，就該契約條款無磋商餘地，不得不簽立該契約，系爭市場攤舖位契約自屬契約自由之濫用及破壞市場交易公平，有違民法第247條之1第1款之規定云云，然查：
⑴系爭市場在81年11月4 日發生火災，災後鳳山市公所計畫重
建，但經費不足，攤商為繼續經營乃自行在系爭市場興建違章建築，鳳山市公所遂於81年12月2 日公告禁止攤商擅自改建，並警告攤商自行拆除違建，否則依法究辦等情，有高雄縣政府鳳山市公所開會通知、鳳山市第一公有市場災後整建檢討會紀錄、高雄縣政府鳳山市公所函稿附卷可參（見原審卷一第180頁至第188頁）。可見鳳山市公所在81年12月2 日之前，本來是嚴禁攤商自行以違建改建，否則依法究辦，然而後續結果卻是上訴人等攤商自行在系爭市場興建違章建築，而鳳山市公所非但未拆除，反而以系爭建物等違章建築之事實上處分權人自居，將系爭建物等違章建築出租給上訴人等攤商，收取租金，而上訴人等攤商亦甘願自居為承租人，向鳳山市公所承租系爭建物等違章建築之攤位，並簽立系爭市場攤舖位契約，顯然證人即系爭市場管理員林永淨證述系爭市場攤商將違章建物捐贈給政府，再向政府承租一節為真，堪認被上訴人辯稱上訴人於系爭建物興建完成後即捐贈與當時之鳳山市公所，用以取得繼續承租系爭攤舖位之權利之事屬實，否則，實難以解釋為何上訴人甘願屈居承租人之地位簽立系爭市場攤舖位契約。
⑵上訴人自77年起迄兩造發生本件爭執前，上訴人承租系爭攤
舖位每月支付租金1,488 元（見原審卷一第159頁、第160頁、第161頁、第162頁；院卷第85頁、第86頁、第87頁、第92頁、第94頁、第95頁），再依系爭攤舖位之位置臨維新路，係臨路店面，20餘年均未變更每月租金為1,488 元，顯然系爭攤舖位之租金低廉。又觀諸附表所示系爭市場攤舖位契約條款內容，原本系爭市場攤舖位契約於租賃期間屆至後，雙方可磋商確認是否同意繼續租賃（附表編號1至4），其後條款修正為上訴人有優先承租權（附表編號5至7），之後條款修正為上訴人有優先申請續約之權（附表編號8 ），是以依附表所示系爭市場攤舖位契約條款約定，各該約定顯然賦予上訴人為繼續承租該攤舖位而可與被上訴人磋商之權利，甚且上訴人有優先承租權及優先申請續約之權利，此等約定顯見對上訴人極為有利，反而加重被上訴人之責任，難認有何違反民法第247 條之1第1款規定之情事，上訴人猶為前揭主張，洵屬無據，不足採信。
七、綜上所述，本件上訴人依所有權之法律關係，請求確認其為系爭建物所有權人，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人執前詞請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 饒佩妮法 官 賴寶合以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 林怡君附表┌─┬───────┬─────────────────┬───────┐│編│兩造訂約期間 │系爭市場攤舖位契約之條款暨內容 │證據出處 ││號│ │ │ │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│1 │77年4月1日起至│第2條第2項：「前項租賃期間屆滿 │原審卷一第159 ││ │80年3月31日 │，除雙方同意繼續租賃，並於租賃期間│頁 ││ │ │屆滿一個月前另訂立契約外，承租人應│ ││ │ │即無條件交還攤（舖）位與出租人。」│ ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │第6 條：「承租人如不繼續使用時，應│ ││ │ │即無條件將攤（舖）位交還出租人，不│ ││ │ │得請求遷移費或任何補償費用。」 │ │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│2 │80年4月1日起至│第2條第2項、第6條之條款內容同上。 │原審卷一第160 ││ │83年3月31日 │ │頁、院卷第85頁│├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│3 │83年4月1日起至│第2條第2項、第6條之條款內容同上。 │原審卷一第161 ││ │86年3月31日 │ │頁 │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│4 │86年4月1日起至│第2條第2項：「前項租賃期間屆滿，除│原審卷一第162 ││ │89年3月31日 │雙方同意繼續租賃，並於租賃期間屆滿│頁、院卷第86頁││ │ │一個月前另訂立契約外，承租人應即無│ ││ │ │條件交還攤（舖）位與出租人。」 │ ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │第6條移列第9條，條款內容同上。 │ │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│5 │89年4月19日起 │第2條第2項：「前項租賃期間屆滿，除│院卷第87頁 ││ │至93年3月31日 │雙方同意繼續租賃，並於租賃期間屆滿│ ││ │ │一個月前另訂立契約外，承租人應即無│ ││ │ │條件交還攤（舖）位與出租人。」 │ ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │第9條移列第8條並修正：「承租人如不│ ││ │ │繼續使用時，應即無條件將攤（舖）位│ ││ │ │交還出租人，不得請求遷移費或任何補│ ││ │ │償費用。出租人重新辦理招租時，得由│ ││ │ │現使用人優先申請承租。」 │ │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│6 │93年4月1日起至│第2條第2項：「前項租賃期間屆滿，除│院卷第92頁 ││ │97年3月31日 │雙方同意繼續租賃，並於租賃期間屆滿│ ││ │ │一個月前另訂立契約外，承租人應即無│ ││ │ │條件交還攤（舖）位與出租人。」 │ ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │第8 條修正為：「承租人如不繼續使用│ ││ │ │時，應即將攤（舖）位交還出租人，不│ ││ │ │得請求遷移費或任何補償費用。出租人│ ││ │ │重新辦理招租時，如原承租人於交還攤│ ││ │ │（舖）位前或現使用人於使用時無違反│ ││ │ │台灣省零售市場管理規則第二十五條之│ ││ │ │規定者，現使用人得於招租時接獲通知│ ││ │ │翌日起七日內享有優先承租權。」 │ │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│7 │97年4月1日起至│第2條第2項之條款內容同上。 │院卷第94頁 ││ │101年3月31日 │ │ ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │第8條修正為：「承租人不繼承使用攤 │ ││ │ │位之效果：承租人如不繼續使用時，應│ ││ │ │即將攤（舖）位交還出租人，不得請求│ ││ │ │遷移費或任何補償費用。」 │ │├─┼───────┼─────────────────┼───────┤│8 │101年4月1日起 │第2條第2項刪除。 │院卷第95頁至第││ │至104年3月31日│----------------------------------│95頁反面 ││ │ │第3條：「使用期間自中華民國101年4 │ ││ │ │月1日起至104年3月31日止，計3年0月 │ ││ │ │個月，逾期無效，乙方（即上訴人）應│ ││ │ │另行申請重新訂約。」 │ ││ │ │----------------------------------│ ││ │ │第8條修正為：「契約期滿或契約終止 │ ││ │ │後，乙方應返還攤（舖）位，攤（舖）│ ││ │ │位如有遺留之私人物件，乙方應於甲方│ ││ │ │行文通知所定之期限內清空，逾期則視│ ││ │ │同廢棄物處理，任甲方處理，乙方不得│ ││ │ │異議。」 │ ││ │ │第10條正為：「質押禁止；攤（舖）位│ ││ │ │係公有財產，乙方不得將其提供作為擔│ ││ │ │保、典押或借貸之用，亦不得以本契約│ ││ │ │之權利設定擔保或供作其他類似使用。│ ││ │ │」 │ │└─┴───────┴─────────────────┴───────┘