臺灣高雄地方法院民事判決 107年度簡上字第88號上 訴 人 黃洪玉鳳訴訟代理人 陳靖昇律師被 上訴人 張昌明訴訟代理人 張宗隆律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國107 年1 月25日本院鳳山簡易庭106 年度鳳簡字第399 號第一審判決提起上訴，經本院於民國107 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，本院民國一○六年度司執字第三○二○三號強制執行事件所為超過新臺幣參仟肆佰元部分之強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人前向被上訴人借款新臺幣（下同）30萬元，並以如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國91年1 月23日為被上訴人設定債權額30萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）以供擔保。惟兩造間之債權紛爭業經本院於106 年1 月11日以105 年度簡上字第281 號判決諭知上訴人應給付被上訴人30萬元，及自99年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定，上訴人已於106 年4 月17日向本院提存所提存415,630 元（即含本金、利息及訴訟費用）以為清償，是兩造間之債權債務關係業已消滅，詎被上訴人未予領取清償提存金，逕依系爭抵押權聲請拍賣系爭不動產，且不遵上開判決所諭，竟請求自91年2 月21日起迄今按年息20% 計算之利息，顯係惡意訛詐未識法律之上訴人，欲藉此誆得高額之金錢。又被上訴人於前開案件審理時原聲明請求違約金，嗣後變更聲明不為違約金之請求，足以引起上訴人之正當信任，基於誠信原則發展而出之權利失效原則，被上訴人聲請強制執行之內容有關20% 之利息及違約金等部分，均無理由，系爭抵押權所擔保之債權既已清償完畢，被上訴人請求事由業已消滅，自不得據以聲請強制執行，爰依強制執行法第14條第1 項規定，提起本訴。於原審聲明：本院
106 年度司執字第30203 號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，本院106 年度司拍字第39號民事裁定中，係記載「相對人於91年1 月22日向聲請人借用30萬元，約定清償期為91年2 月21日，其約定利息、違約金均如契約所載，並以相對人所有如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，經於91年1 月23日登記在案」，被上訴人本件執行範圍尚包括如契約所載之約定利息、違約金等，而違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，非定期給付之債，為獨立之債權，且本件執行名義為拍賣抵押物裁定，並非本院
105 年度簡上字第281 號民事判決，而抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，此為民法第861 條所明定，是以抵押權所擔保之債權未清償完畢前，尚未結算利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，抵押權所擔保之債權額即未歸於確定。又系爭不動產擔保之範圍，除債權本金及利息外，尚包含設定契約書中所載「違約金：本金每佰元逾一日增加新台幣壹角正」及「申請登記以外之約定事項：⒈本件有關代書費、登記規費、鑑價費、訴訟費等概由債務人負擔」，則參最高法院84年臺上字第1967號判例意旨，可知系爭抵押權之擔保範圍尚包括違約金、代書費、登記規費、鑑價費、訴訟費等，而聲請拍賣強制執行程序，為廣義訴訟程序之一種，可知本件實行抵押權之費用，亦包括在系爭抵押權擔保範圍之內，故上訴人主張撤銷強制執行程序，並無理由等語置辯。於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡本院106 年度司執字第30203 號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人除援引原審主張及陳述外，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第49至50頁）：㈠上訴人前於91年1 月22日與被上訴人簽立「土地/ 建築改良
物抵押權設定契約書」（下稱系爭契約書），將其所有系爭不動產，於同年1 月23日辦理設定登記系爭抵押權予被上訴人，而依系爭契約書之記載，利息為「年利率20 %」、違約金為「本金每佰元逾1 日加增新臺幣1 角正」。
㈡被上訴人於104 年10月20日向本院聲請核發支付命令，於民
事聲請支付命令狀記載「債務人黃洪玉鳳、黃順和等2 人應連帶給付債權人30萬元，並自91年4 月24日起至清償日止，按年利率20% 計算之利息及每逾清償期1 日每百元加增1 角計算之違約金」，經本院104 年度司促字第36498 號支付命令駁回利息請求部分，其餘部分則予准許。經上訴人及黃順和聲明異議而視為起訴，由本院以105 年度鳳簡字第160 號清償借款案件審理，被上訴人於最後一次言詞辯論期日提出
105 年6 月15日民事準備狀，訴之聲明記載「被告應連帶給付原告30萬元，及自91年4 月24日起至清償日止，按每百元加計1 角計算之違約金」，嗣於該日當庭陳述「因為依據鈞院之支付命令已經有就利息部分闡明不予計算，所以就此部分減縮。本訴部分之訴之聲明減縮為被告應連帶給付原告30萬元，及自91年4 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息」。
㈢就上開請求借款事件，本院於105 年6 月29日以105 年度鳳
簡字第160 號判決上訴人及黃順和應連帶給付原告30萬元，及自99年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並以時效消滅駁回被上訴人其餘請求，上訴人及黃順和不服提起上訴，經本院於106 年1 月11日以105 年度簡上字第281號判決駁回上訴而確定。
㈣被上訴人因上訴人未清償債務，於106 年1 月20日以上訴人
為相對人，具狀向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院於106年1 月25日以106 年度司拍字第39號裁定准予拍賣，該裁定於106 年3 月22日確定。
㈤被上訴人於106 年4 月10日持前開拍賣抵押物裁定及確定證
明書為執行名義，聲請強制執行，經本院106 年度司執字第30203 號拍賣抵押物強制執行事件執行，現經上訴人聲請停止執行中。
㈥上訴人於106 年4 月17日，依本院105 年度鳳簡字第160 號
、105 年度簡上字第281 號民事判決，及本院106 年度司聲字第111 號民事確定訴訴費用額裁定，以被上訴人為受取權人，而提存415,630 元（包含本金30萬元，及自99年10月21日起至提存日按年息5%計算之利息，暨訴訟費用）。
㈦上訴人是在被上訴人向本院聲請拍賣抵押物裁定後，始提存上開金額。
㈧本院106 年度司拍字第39號拍賣抵押物許可裁定所示之抵押
權，該抵押權所擔保之債權即為本院105 年度鳳簡字第160號及105 年度簡上字第281 號民事判決所審理之借款債權本金30萬元，及該筆借款債權所衍生之相關利息、違約金及執行費用。
㈨被上訴人於借款之時即有預扣借貸期間銀行利息63,000元，上訴人實際上並未借得足額30萬元。
五、本件之爭點：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否已因上訴人清償而僅剩執行
費用3,400 元未消滅？㈡違約金是否得以酌減？㈢違約金請求權是否已罹於消滅時效？
六、本院得心證之理由㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否已因上訴人清償而僅剩執
行費用3,400 元未消滅？⒈按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，
清償人得將其給付物，為債權人提存之；提存後，給付物毀損、滅失之危險，由債權人負擔，債務人亦無須支付利息，或賠償其孳息未收取之損害，民法第326 條、第328 條定有明文。又債權人受領遲延時，清償人得依提存方法以免除其債務（最高法院20年上字第670 號判例參照）。次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。另在私法領域內，當事人依其意思所形成之權利義務關係，基於契約自由原則，權利人雖得自由決定如何行使其基於契約所取得之權利，惟權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人在義務人履行其所告知之義務後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果（最高法院100 年度台上字第1728號判決意旨參照）。
⒉經查，本院106 年度司拍字第39號拍賣抵押物許可裁定所示
之抵押權，該抵押權所擔保之債權即為本院105 年度鳳簡字第160 號及105 年度簡上字第281 號民事判決所審理之借款債權本金30萬元，及該筆借款債權所衍生之相關利息、違約金等費用，業據被上訴人於本院審理時主張系爭抵押權除尚有擔保相關執行費用3,400 元外，其餘不爭執（見本院卷第38頁），則被上訴人聲請本件強制執行之執行名義雖為本院
106 年度司拍字第39號拍賣抵押物許可裁定，然被上訴人依該裁定所實行之系爭抵押權，其所擔保之債權既已另由本院
105 年度鳳簡字第160 號及105 年度簡上字第281 號民事判決審理確定在案，依民事訴訟法第401 條規定，被上訴人聲請強制執行之債權金額，自應受上開確定判決既判力之拘束，而上開確定判決所確認之債權金額為本金30萬元，及自99年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並以時效消滅駁回被上訴人其餘利息之請求，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），被上訴人就利息部分自不得再請求自90年2 月21日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。又關於違約金部分，被上訴人於104 年10月20日向本院聲請核發支付命令，於民事聲請支付命令狀記載「債務人黃洪玉鳳、黃順和等2 人應連帶給付債權人30萬元，並自91年4 月24日起至清償日止，按年利率20% 計算之利息及每逾清償期1 日每百元加增1 角計算之違約金」，經本院104 年度司促字第36498 號支付命令駁回利息請求部分，其餘部分則予准許，經上訴人及黃順和聲明異議而視為起訴，由本院以105 年度鳳簡字第160 號清償借款案件審理，被上訴人於最後一次言詞辯論期日提出105 年6 月15日民事準備狀，訴之聲明記載「被告應連帶給付原告30萬元，及自91年4 月24日起至清償日止，按每百元加計1 角計算之違約金」，嗣於該日當庭陳述「因為依據鈞院之支付命令已經有就利息部分闡明不予計算，所以就此部分減縮。本訴部分之訴之聲明減縮為被告應連帶給付原告30萬元，及自91年4 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息」，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），且依本院104 年度司促字第36498 號支付命令內容所載，司法事務官認被上訴人違約金之請求為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，而駁回被上訴人利息之請求（見該案卷第6 頁），可知係因支付命令認利息及違約金不得重複請求，被上訴人因此於另案第一審最後言詞辯論期日僅請求利息，而不再請求違約金，不論被上訴人係免除債務、捨棄或撤回之意思，實係寓有不再主張違約金之意思，亦使對造信賴此主張，況被上訴人於另案二審審理中，亦未見被上訴人有何追加或擴張請求違約金部分，顯然被上訴人已不再就違約金為主張，如容認被上訴人於聲請拍賣抵押物之強制執行程序中再為主張，無寧違反誠實信用原則，依前揭說明，應認被上訴人再於後請求中主張違約金之權利行使，已然失效，不得行使。
⒊另上訴人已於106 年4 月17日，依本院105 年度鳳簡字第16
0 號、105 年度簡上字第281 號民事判決，及本院106 年度司聲字第111 號民事確定訴訴費用額裁定，以被上訴人為受取權人，而提存415,630 元（包含本金30萬元，及自99年10月21日起至提存日按年息5%計算之利息，暨訴訟費用），此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），則系爭抵押權所擔保債權之本金及利息等債務，均因上訴人清償提存而消滅，且被上訴人就違約金已不得再為請求，已如前述，則系爭抵押權所擔保之債權，僅餘拍賣抵押物之執行費用3,400 元未消滅，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第38頁），其餘所擔保之債權，已由上訴人提存而消滅。
㈡違約金是否得以酌減？違約金請求權是否已罹於消滅時效?
經查，違約金請求權部分，既依權利失效理論，而認被上訴人不得再行主張，業經本院認定如上述，此項爭點即無論述必要。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權中，違約金部分，被上訴人不得再請求，除3,400 元之執行費用未清償外，其餘包含本金30萬元，及自99年10月21日起至提存日按年息5%計算之利息，暨訴訟費用等，已因上訴人以被上訴人為受取權人，提存415,630 元而系爭抵押權所擔保之債權歸於消滅。上訴人依據強制執行法第14條第2 項之規定，起訴主張被上訴人對上訴人所為強制執行程序應予撤銷，於超過執行費用3,
400 元之範圍部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分之不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄，改判如主文第2 項所示。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴一部為有理由，一部為無理由。爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭峻明法 官 沈宗興以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 林家妮附表：
┌──────────────────────────────────────────┐│土地： │├─┬─────────────────┬─┬──────┬─────────────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 ││ ├──┬──┬───┬───────┤ ├──────┤ ││號│市 ○區 ○段 │地 號 │目│平方公尺 │ │├─┼──┼──┼───┼───────┼─┼──────┼─────────────┤│１│高雄│○○│○○ │0000-37 │空│61 │1分之1 ││ │ │ │ │ │白│ │ │├─┼──┼──┼───┼───────┼─┼──────┼─────────────┤│２│高雄│○○│○○ │0000-54 │空│312 │12分之1 ││ │ │ │ │ │白│ │ │├─┴──┴──┴───┴───────┴─┴──────┴─────────────┤│建物︰ │├─┬──┬─────────┬──────┬──────────────┬─────┤│編│ 建 │基地坐落 │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺） │ ││ │ │ │ 主要建築 ├───────┬──────┤ ││ │ ├─────────┤ 材 料 及 │樓 層 面 積│ 附屬建物 │權利範圍 ││號│ 號 │建物門牌 │ 房屋層數 │合 計│用途及面積 │ │├─┼──┼─────────┼──────┼───────┼──────┼─────┤│１│0000│○○段0000-37地號 │鋼筋混凝土造│ 1層： 35.64 │陽台：14.60 │全部 ││ │ ├─────────┤4層 │ 2層： 35.64 │平台： 4.89 │ ││ │ │○○路000巷00弄00 │ │ 3層： 35.64 │ │ ││ │ │ 之7號 │ │ 4層： 22.92 │ │ ││ │ │ │ │合計：129.84 │ │ │└─┴──┴─────────┴──────┴───────┴──────┴─────┘