臺灣高雄地方法院民事判決 107年度勞訴字第166號原 告 郭惠卿訴訟代理人 莊美玲律師被 告 財團法人中國佛教阿含宗基金會法定代理人 日浦剛訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬零捌佰柒拾捌元，及自民國一０七年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹萬零參佰肆拾肆元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告以新臺幣肆拾柒萬壹仟貳佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國88年10月16日起受僱於被告，擔任被告之事務人
員，每月薪資新臺幣（下同）42,000元（含基本薪資39,000元及交通費3,000 元），嗣於105 年11月起因改赴新北道場支援勤務，被告以實報實銷方式補貼往返交通費，而不再給予原告交通津貼，故自105 年11月起每月薪資調整為39,000元。惟被告自105 年5 月起即有短付原告如附表「原告主張應補差額（C ）」欄所示薪資共186,541 元，又未給付103年至106 年之特休假未休折算工資共92,643元、103 年至10
5 年平日延長工時加班費共121,968 元及國定假日出勤加班費共62,140元，且替原告提繳之勞工退休金亦不足共15,942
元 等違反勞工法令之情事。原告遂於106 年11月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，但調解不成立，原告因工作權益長期受損而向日本之阿含宗關西總本部申訴，被告竟誣指原告越級向阿含宗關西總本部散佈捏造之事實，損害被告及訴外人即被告董事長乙○○之名譽，且涉及恐嚇和侮辱被告和董事長乙○○等情事，逕於107 年7 月19日以存證信函通知解雇原告。惟原告並無違反勞動契約、工作規則或被告存證信函所述之情事，縱有上開情事，亦不符解僱之最後手段性，被告片面解雇原告為不合法，兩造間之僱傭關係應仍存在，但兩造就僱傭關係存否有爭執，原告基於兩造間之僱傭契約所可主張之權利無法確定行使，私法上之地位有受侵害之危險，先位爰依民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴以排除此危險。又被告非法解僱原告，即已預示拒絕原告繼續服勞務，然原告主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，無補服勞務之義務，仍得請求被告給付原定報酬，爰依兩造之勞動契約請求被告自非法解僱原告之日即10
7 年8 月1 日起至原告復職前1 日止，按月於每月5 日給付原告42,000元；併依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第1項、第4 項、第30條第1 項、第24條規定，請求被告給付積欠之工資及加班費等薪資共463,292 元；另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條第1 項、第14條第1 項及第31條第1 項規定，請求被告補提繳15,942元至原告之勞工退休金個人專戶，並自107 年8 月1 日起至原告復職之日止，按月替原告提繳2,540 元至原告之上開專戶。
㈡退步言，倘本院認原告於106 年11月23日向高雄市政府勞工
局申請調解時，以被告有前述違反勞工法令等情事為由請求被告給付資遣費及失業給付差額，係終止兩造勞動契約之意思表示，兩造之勞動契約已在被告於同年12月13日收受調解申請書時合法終止，原告先位請求確認兩造之僱傭關係存在，及請求被告自107 年8 月1 日起給付每月薪資42,000元之主張即無理由，本院無庸再審理先位聲明第三、四項之主張。原告另備位主張被告應依勞基法第14條第1 項第5 款、第
6 款、第17條、勞退條例第12條第1 項規定，給付原告資遣費493,500 元。又因被告之月薪為42,000元，被告將原告之勞保月投保薪資高薪低報為30,300元，致原告得請領之失業給付短少63,180元，爰依就業保險法第16條第1 項、第38條規定請求被告給付上開差額。復依勞基法第38條第1 項、第
4 項、第30條第1 項、第24條規定，請求被告給付自105 年
5 月至106 年12月13日止如附表「原告主張應補差額（C ）」欄所示之短付薪資共128,597 元、103 年至106 年之特休假未休折算工資共92,643元、103 年至105 年平日延長工時加班費共121,968 元及國定假日出勤加班費共62,140元。復依勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項及第31條第1 項規定，請求被告補提繳10,695元至原告之勞工退休金個人專戶，及依就業保險法第11條第3 項、勞基法第19條規定發給非自願離職證明書等語。
㈢先位聲明：①確認原告與被告間之僱傭關係存在；②被告應
自107 年8 月1 日起至原告復職前1 日止，按月於每月5 日給付原告42,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；③被告應給付原告463,292元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；④被告應繳納15,942元至原告勞工保險局勞工退休金專戶，並自107 年8 月1 日起至復職日止，由被告按月為原告繳納2,540 元至原告勞工保險局之退休金專戶；⑤願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：①被告應給付原告962,028 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；②被告應繳納10,695元至原告勞工保險局勞工退休金專戶；③被告應開立非自願離職證明書予原告；④願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告前因向被告董事長乙○○稱不再聽從其指揮，嚴重影響
被告董事長之管理威信，而有勞基法第12條第1 項第2 款對雇主有重大侮辱行為，被告慮及原告生計及工作日久情誼，於104 年12月起解除原告副組長主管職，不再發放每月5,00
0 元之主管職務津貼，故原告於105 年初之薪資降為每月42,000元，其後原告復屢不遵從上級指揮，被告即自105 年5月起依勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款規定予以扣薪處分，調降原告之薪資如附表「被告已付薪資數額（B）」欄所載。被告嗣後與原告協商，約定原告自105 年11月起改為每月赴新北道場出勤8 至12日，負責處理資料鍵檔事宜，其餘時間皆無工作，而原告之月薪調整為本薪30,000元，其餘則依其工作績效、態度及貢獻等核給相關津貼或獎金，且因原告自105 年11月起因改至新北到場出勤，交通費採實支實付，被告亦不再給付原告3,000 元交通費，故原告自
105 年11月以後薪資亦隨出勤日數調整如附表「被告已付薪資數額（B ）」欄」所示。原告對於薪資之扣減及調整從未異議，亦未曾有一部清償保留之表示，參照最高法院106 年度台上字第1901號判決要旨，應認原告就扣減後之薪資已默示同意，原告不得再主張其被不當扣薪，是被告並無短付原告薪資之情事，替原告提撥之勞工退休金亦無短少。
㈡原告於103 年至105 年間未向原告請休特休假，其未休畢該
年度之特休假係不可歸責於被告，原告請求被告給付該年度之特休假未休工資於法無據。另原告雖於部分國定假日出勤工作，但事後均已排班補休，且原告103 年、104 年休假日數各90天，105 年休假日共106 天、106 年出勤103 天、10
7 年1 月及2 月原告出勤共計16天，故原告之休假日數皆已超逾依勞基法第36、37條及同法施行細則第23條所定每年71日的休假日，縱被告未就國定假日排班補休之協議送主管機關備查，但此休假日之約定顯然優於勞基法之規定，參照司法院大法官釋字第726 號解釋及臺灣高等法院104 年度勞上易字第39號判決意旨，原告請求國定假日出勤加班費為無理由。此外，被告亦否認原告平日有延長工作時數之情事，其請求平日加班費亦屬無據。
㈢又原告於106 年11月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議
時，已請求被告給付資遣費、失業給付差額及開立非自願離職證明書，顯係以終止僱傭契約為前提，堪認原告終止契約之意思表示於106 年12月13日已到達被告，其主張被告積欠薪資、違反勞工法令等節雖無理由，但兩造之勞動契約係屬不定期契約，依勞基法第15條第2 項準用同法第16條第1 項第3 款規定，原告所為終止勞動契約之意思表示仍應於預告期間30日後發生效力。退步言，倘認原告於申請調解時所為終止勞動契約之意思表示不生效力，原告於勞資爭議發生後，不循正常管道向被告之常務董事即訴外人荒牛孝申訴，卻逕向日本之阿含宗關西總本部申訴，嚴重動搖被告董事長之管理指揮，使阿含宗關西總本部對被告董事長之領導統御產生質疑，而有侮辱被告法定代理人之情事，被告已另於107年7 月19日以存證信函解雇原告，故原告先位請求確認兩造間之僱傭關係存在及請求107 年8 月1 日以後之薪資，備位請求給付資遣費及失業給付差額等均無理由。再者，倘本院認兩造之勞動契約於106 年12月13日或107 年1 月13日已終止，且原告請求被告給付上開加班費等為有理由，因被告人員不諳法律誤認兩造之僱傭關係仍存在，而溢發107 年2 月19日至同年7 月之薪資共151,786 元予原告，爰就被告對原告之不當得利債權151,786 元與原告之上開債權予以抵銷等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於88年10月16日起受僱於被告擔任事務人員，迄105 年
4 月止每月固定薪資為42,000元（含基本薪資39,000元、交通津貼3,000元）。
㈡原告於105 年11月起開始到新北道場支援勤務，被告以實報
實銷方式補貼往返台北交通費，而未再給予原告交通津貼。㈢被告之道場每月舉辦兩場法會，其一是在星期六舉行之守護
靈增益供阿含觀音光明會、其二是在星期天是例祭，此二日原告須出勤。
㈣被告自105 年5 月起至107 年7 月止各月實際發放原告之薪
資（已扣除所得稅、勞保費等）如附表「被告實發金額」欄所示。
㈤原告於103 年至106 年依序有13日、16日、17日、18日之特休假未休畢。
㈥若原告請求被告給付103 年至105 年之特休未休折算工資為
有理由，被告應給付原告之103 年至105 年特休假折算工資數額依序為20,371元、25,072元、23,800元。
㈦原告於國定假日出勤之日期為：103 年10月10日國慶日（1
日）；104 年1 月1 日、除夕、大年初三、2 月28日、4 月
4 日、5 月1 日、端午節、中秋節及國慶日出勤（共9 日）；105 年1 月1 日、除夕至大年初三、2 月28日、4 月4 日、4 月5 日、5 月1 日、中秋節及國慶日出勤工作（共11日）。
㈧原告於103 年、104 年及105 年1 月至4 月止之日薪，依序為1,567 元、1,567 元及1,400 元。
㈨若原告請求國定假日出勤工資為有理由，被告應給付原告10
3 年國定假日出勤加班費3,134 元、104 年國定假日出勤加班費28,206元。
㈩被告應補提撥100 年2 月1 日至103 年2 月28日之勞工退休
金不足差額共7,518 元（即2,964+4,554 ）至原告之勞工退休金個人專戶。
被告非屬勞基法第84條之1 之行業，兩造亦未達成調移國定假日之約定。
被告規定員工之正常工時區分為早班上午8 時30分到下午5
時30分，晚班中午12點30分到晚上9 時，中間休息1 小時，上下班不打卡。
被告於105 年4 月1 日調整原告之勞保月投保薪資為42,000
元，嗣於106 年8 月1 日將原告之勞保月投保薪資從42,000元，調降為30,300元。
原告於106 年11月23日以被告自105 年4 月起不當扣薪、自
103 年10月15日起未給付特休假、勞保以多報少、未提繳勞工退休金等事由，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費、工資差額、特休未休工資、勞退不足額及失業給付差額及開立非自願離職證明書，原告之調解申請書於106 年12月13日送達被告。兩造分別於106 年12月26日及107 年1 月10日召開勞資爭議調解會議，但因雙方同意待訴願決定後再行調解而暫停。
原告於上開勞資爭議調解期間持續給付勞務予被告，直至10
7 年2 月18日被告不再指派工作予原告。原告於107 年3 月
2 日後按月持續以電子郵件請求被告指派工作，但被告均未回應。
被告自107 年2 月19日至同年7 月底止，合計給付原告薪資144,039 元。
被告於107 年7 月19日以淡水紅樹林郵局000272號存證信函
，以原告越級向日本總本部散佈捏造之事實、毀謗被告及其董事長名譽，並涉及恐嚇及侮辱被告及其董事長為由，通知原告終止勞動契約。
若原告備位主張終止勞動契約為有理由，原告之舊制基數為
5 又3/4 、新制基數為6 。
四、本件爭點：㈠被告自105 年5 月起有無短付薪資？㈡兩造之僱傭關係是否繼續存在？若否，終止之時點為何？㈢原告請求被告給付短付工資及補提繳勞工退休金有無理由？
數額若干？㈣原告請求被告給付特休假未休折算工資有無理由？㈤原告請求被告給付國定假日出勤工資有無理由？數額若干？㈥原告請求被告給付平日加班費有無理由？數額若干？㈦若兩造之僱傭關係業已終止，原告備位請求被告給付資遣費
、失業給付差額及開立非自願離職證明書，有無理由？數額若干？㈧被告之抵銷抗辯有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）被告自105 年5 月起有無短付薪資？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，固為民法第153 條第1 項定有明文。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。另所謂探求當事人意思表示之真意，如兩造就該真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。就勞動契約而言，薪資為勞工之主要權益，依勞基法第21條第1 項前段規定，應由勞僱雙方議定之。則若雇主單方將薪資為調整降低，既屬變更勞動契約之內容，並影響勞工之主要權益，自應得勞工之同意。而若經勞工明示同意，固無疑義，然若係以勞工之默示同意為認定依據，基於保障勞工之原則，自應就該默示所依據之舉動或情事詳為審酌，並以足推認勞工確有同意之意思為要件。又當事人之單純沈默並非即可認定業已同意，故單純知悉而未異議亦不等同於默示同意，是知悉某項事實存在而不為反對之表示，能否視為默示同意，仍須以知悉後是否有某項舉動或其他情事，足以推知其有默示同意之意思者，始足當之。
㈡經查：
1.原告自88年10月16日起受僱於被告擔任事務人員，迄105 年
4 月止每月固定薪資為42,000元，被告自105 年5 月起實際發給原告之薪資則如附表「被告實發金額」欄所示，為兩造所不爭執。而原告自102 年1 月至105 年4 月之各月薪資項目均包含基本薪資39,000元及交通津貼3,000 元，合計42,000元，但105 年11月起因原告開始到新北道場支援勤務，不再給予原告交通津貼，此為兩造所不爭，已如前述。又原告
105 年5 月基本薪資遭被告調降為37,000元、交通費不變；
105 年6 月基本薪資再遭調降為36,000元、交通費不變；10
5 年7 月至同年10月之基本薪資又均降為35,000元、交通費不變；105 年11月起至106 年12月止，基本薪資皆降為30,000元且無交通費，但105 年11月至106 年2 月另加給「手當（按指：津貼）」5,000 元至2,000 元不等，而自106 年3月起未再給付「手當」等情，則有原告105 年5 月至106 年12月之薪資表可稽（見本院卷二第185-207 頁）。可知被告自105 年5 月起將原告之基本薪資從39,000元逐步調降為30,000元，且自105 年11月起不再發給原告交通津貼。
2.被告辯稱：其於105 年5 月起至同年10月係因原告屢不遵從上級指揮，故依勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款規定予以扣薪處分等語（見本院卷二第258 頁背面），並引用證人即被告員工甲○○之證詞為其論據。惟原告否認有不遵從上級指揮、詆毀被告董事長及同意調降薪資之情（見本院卷二第226 頁）。而：
⑴依證人甲○○證稱：被告為宗教團體，法師即被告董事長於
105 年找原告作工作面談，想讓原告回到新北道場上班，原告當場拒絕並要求法師資遣她，董事長一直慰留原告，但原告竟對其說「你都當我是貓是狗，我為什麼要聽你的話」此一詆毀董事長之言論，原告不服從董事長調職之指揮且詆毀董事長已屬不適任，被告因此在105 年9 、10月間召開會議討論此事，決議調整原告的工時及薪資，後來原告還是接受改成隸屬高雄道場，但每月到新北道場出差工作8 至10天，其餘時間不需要在家工作，但原告的薪資調整回一般職員薪資即每月30,000元，伊轉告原告變更工作地點時並未告知工時、工作內容及薪資的調整，且未經原告書面同意，但因原告嗣後沒有表示意見，仍有繼續出勤，被告就認為原告同意等語（見本院卷二第274-278 頁），固謂原告係因不遵從董事長指揮及詆毀董事長始遭降薪。
⑵然觀諸原告提出其與被告董事長、甲○○會談之錄音譯文記
載：105 年9 月9 日被告董事長（即法師）通知將於翌日發佈人事命令，將原告從高雄道場調職回新北道場，原告回覆須與父母商量後再決定。同年月10日，甲○○通知原告自10
5 年10月16日起從正職職員解任，改為兼職人員，工作地點為新北道場，每週出勤三日，其餘時間在家上班，被告會另通知指定之業務，薪資則按原告之績效由董事長評定另行通知，原告表示不同意此調動。同年月11日，被告董事長與原告面談，原告仍拒絕調動，並對被告董事長稱「你們說我們自己本身被害妄想症，可是呢你們一直都把我們當作阿貓阿狗這樣子的一個對待…，誰叫我們阿貓阿狗自己心裡很清楚，不用去問我說誰叫你阿貓阿狗，就是有人說我們是阿貓阿狗，我們高雄這兩個職員不曉得在幹嘛？都是做一些阿貓阿狗的事情」等語（見本院卷二第288-289 、291 、293-29 5頁）。可知被告係在105 年9 月始向原告提出改任新北道場兼職人員之職務調動通知，但遭原告拒絕並對被告董事長說「把我們當作阿貓阿狗對待」等語，是被告於105 年5 月至同年7 月陸續調降原告之基本薪資至每月35,000元時，上開衝突尚未發生，自難認原告係因不遵從被告指揮及詆毀被告董事長之情事而遭降薪，是證人甲○○前稱原告係因不遵從指揮及詆毀被告董事長而遭降薪處分云云，與客觀事證不符，無從憑採。此外，被告對於原告在上開期間究有何其他不遵守上級指揮之具體情事，均未說明並舉證以實其說。是以，被告辯稱係因原告屢不遵從上級指揮而予以扣薪云云，要無可取。
3.被告另辯稱：原告自105 年11月起改為每月至新北道場出勤
8 至12日，負責處理資料鍵檔事宜，其餘時間皆不需上班，而原告之薪資項目包含本薪30,000元，其餘數額則依其工作績效、態度及貢獻等核給，原告自105 年11月起因改至新北到場出勤，交通費採實支實付，未再給付3,000 元交通費，故原告105 年11月以後薪資亦隨出勤日數及工時調整等語（見本院卷二第220 、240 頁）。原告固不爭執自105 年11月起每月改至新北道場出勤8 至12日，且交通費改採實報實銷，不在給付交通費3,000 元之事實，但主張其未到新北道場出勤之日係改為在家勤務，由被告以電子郵件或Line指派電腦文書工作予原告在家製作，否認兩造有達成因變更工作地點、出勤方式而減薪之約定（見本院卷二第221- 222、227頁）。關於被告將原告之基本薪資自105 年11月起調降為30,000元一情，被告雖稱係因原告之出勤日數及工作時間變更所為調整，然證人甲○○於105 年9 月通知原告將調職至新北道場時，已告知原告未到道場出勤時將另指派其他工作，已如前述，且證人即被告員工丙○○亦在原告之105 年10月至12月出勤表上註記10月24日至26日、11月13日至15日「在家勤務」等語，業經證人丙○○證述明確（見本院卷二第25
6 頁），並有上開出勤表可佐（見本院卷二第229 頁），足認原告未到新北道場出勤時，被告仍有指派其他文書工作讓原告在家中執行。是以，原告之工作時間並未顯著減少，被告主張係因原告之工作時間縮短而調降基本薪資，亦無理由。
4.再者，原告雖於被告陸續調降原告基本薪資後仍繼續給付勞務，未立即異議，亦未有一部清償保留之表示，直至106 年11月23日申請勞資爭議調解時始請求被告給付積欠工資，但被告對於原告薪資之調整係陸續、逐步為之，直至106 年4月後始固定每月僅給付30,000元，且原告係於106 年5 月31日始收到3 月之薪資，有原告之存摺影本可憑（見本院卷一第32頁），堪認原告能確定遭降薪之幅度，距離其於106 年11月申請勞資調解尚不足半年，尚難認原告已有長時間認同此薪資數額仍繼續給付勞務之意。此外，被告復未提出其他舉證或說明原告有何其他舉動，足認原告上開勞務之繼續給付非屬單純沉默，故被告辯稱原告已同意降薪為每月30,000元，難信為真。
㈢據此，被告單方調降原告之基本薪資，係變更勞動契約之內
容且影響原告之主要權益，自應得原告之同意，但被告既未證明原告已同意降薪，故被告每月應給付原告之基本薪資仍應為39,000元。是原告之每月薪資應為基本薪資39,000元加計其他津貼即如附表「本院認被告應給付之月薪數額（D ）」欄所示，但被告自105 年5 月起給付原告之基本薪資數額均有不足，是被告自105 年5 月起確有無短付原告薪資之情，應堪認定。
（二）兩造之僱傭關係是否繼續存在？若否，終止之時點為何？㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款定有明文。次按終止權屬形成權之一種，為單獨行為，其行使應向相對人為之，且於終止之意思表示到達相對人時，即發生終止效力，無須得相對人之同意，且終止權既為意思表示，則以明示或默示意思表示為之，均無不可。又終止權人行使終止權時，僅須就法定終止事由，向相對人為終止之意思表示即可，無須具體指明法條依據，此於非習於法律之人，更應如此認定。
㈡經查：
1.原告於106 年11月23日以被告自105 年4 月起不當扣薪、勞保以多報少、未提繳勞工退休金等事由，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費、工資差額、特休未休工資、勞退不足額及失業給付差額及開立非自願離職證明書，原告之調解申請書於106 年12月13日送達被告乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項）。原告雖未於上開調解申請書中記載「終止契約」之文字，然自其要求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書等內容以觀，均係以終止勞動契約為前提，原告顯有因不滿遭不當扣薪及勞保高薪低報等違反勞工法令之情事，而向被告為終止勞動契約之意思。而原告於105 年5 月起至106 年11月止之每月薪資應為基本薪資39,000元加計各項津貼，但被告自105 年5 月起確有無短付原告薪資之情事，業經本院認定如前。又被告於106 年
8 月1 日起將原告之勞保月投保薪資從42,000元調降為30,300元，並僅依月投保薪資30,300元之6 ％替原告提撥勞工退休金一情，亦為兩造所不爭（見不爭執事項），足見被告於106 年8 月1 日起確有將原告之勞保高薪低報及未足額提撥勞工退休金等違背勞工法令之情事。是以，被告於106 年11月時既有前述未依勞動契約給付足額工作報酬及違背勞工法令之情事，依前引規定及說明，原告依上開事由向被告為終止勞動契約之表示，自屬合法，並於終止之意思表示到達被告時即106 年12月13日發生效力。是以，兩造之僱傭契約於106 年12月13日業已終止，應堪認定。
2.原告固主張：其於106 年12月13日以後仍繼續提供勞務予被告，直至被告於107 年2 月18日不再指派工作時止，且被告亦支付原告薪資至107 年7 月19日止，並於107 年7 月19日另以存證信函通知解雇原告，足認兩造有繼續僱傭關係之合意云云。惟兩造之僱傭契約業因原告行使終止權而於106 年12月13日發生終止效力，縱使兩造嗣後仍繼續提供勞務及給付工作報酬，仍無礙兩造於88年10月16日成立之僱傭契約業已終止之結果。原告於106 年12月13日後繼續向被告提供勞務之行為，應認係原告向被告發出重新訂立僱傭契約要約之默示意思表示，而被告受領原告提供之勞務並給付工作報酬予原告之舉，固堪認被告對於原告提供勞務之要約亦有默示同意之意。然稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。是雇主應給付之工作報酬數額亦屬僱傭契約成立之必要之點，須經勞雇雙方意思表示一致，僱傭契約方能成立。惟兩造未曾就106 年12月13日後之薪資數額達成明示合意，原告始終主張其於106 年12月13日後之每月薪資為39,000元，但為被告所否認，且被告實際給付之每月薪資亦均低於39,000元，可見兩造對於106 年12月13日後之僱傭契約工作報酬數額始終未達成意思表示合致，是依民法第153 條第1 項規定之反面解釋，於106 年12月13日以後，兩造間因對工作報酬數額之必要之點未達成合意而未成立僱傭契約，原告提供之勞務給付及被告所為薪資給付，均係其等在不明法律關係狀態下所為提供勞務及給付報酬之事實行為，無從據此事實行為反面推論兩造之僱傭契約迄今仍未終止。
3.從而，兩造之僱傭契約已於106 年12月13日因原告行使勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款所定終止權而終止。是故，原告先位請求確認兩造之僱傭關係存在，並請求被告自107年8 月1 日起至原告復職前1 日止按月給付原告42,000元，暨請求被告自107 年8 月1 日起至其復職日止，按月為其繳納2,540 元至其勞工保險局之退休金專戶，均無理由。又原告已聲明若本院認兩造之僱傭關係已不存在，且被告自107年8 月1 日起無須給付原告每月薪資42,000元，即無庸審理其先位聲明其餘請求（見本院卷三第249 頁），基於處分權主義原則，本院應受其聲明之拘束。故原告先位另請求被告應給付原告463,292 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及被告應繳納15,942元至原告勞工保險局勞工退休金專戶，並自107 年8 月1 日起至復職日止，由被告按月為原告繳納2,540 元至原告勞工保險局之退休金專戶部分，本院無庸審理，附此敘明。
（三）原告請求被告給付短付工資及補提繳勞工退休金有無理由？數額若干？㈠按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另
有約定者，不在此限。勞基法第22條第2 項定有明文。次按按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，勞退條例第
6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
㈡經查：
1.原告自105 年5 月起至106 年12月止，其每月薪資應為基本薪資39,000元再加計各項津貼，是原告每月應領薪資數額係如附表一「本院認被告應付月薪數額（D ）」欄所示，業經本院認定如前；而被告已給付之薪資數額則如附表「被告已付薪資（B ）」欄所示，則有被告提出之原告薪資表可憑（見本院卷二第193-207 頁）。是以，被告各月給付原告之薪資數額即短少如附表「本院認定之不足差額（E ）」欄所示。又原告於106 年11月16日至同年12月15日之薪資原應為基本薪資39,000元，但原告已於同年12月13日離職，故依其工作日數比例計算，原告於該月之薪資應為36,400元（計算式：39,000÷30×28＝36,400），被告僅給付30,000元，不足6,400 元。是以，被告短少給付原告之薪資數額應為144,40
0 元（計算式：2,000+3,000+4,000 ×4+ 9,000×13+6,400＝144,400 ），原告僅請求被告給付128,597 元，未逾此範圍，其之請求即有理由。
2.又原告於106 年8 月至同年11月之每月薪資數額應為39,000元，而106 年12月之薪資數額則為36,400元，業經本院認定如前。對照該勞動部公布之該年度勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷三第203 頁），原告於106 年8 月至同年11月之月提繳工資應為40,100元，被告每月應提繳2,406 元至原告之勞工退休金個人專戶（計算式：40,100×6 ％＝2,40
6 ）；原告於106 年12月之月提繳工資則為38,200元，被告應替原告提繳2,292 元（計算式：38,200×6 ％＝2,292 ）。惟被告於106 年8 月至同年12月，每月僅替原告提繳1,81
8 元，此為兩造所不爭，共短少2,826 元〔計算式：（2,406-1, 818）×4+（2,000-0000）＝2,826 〕。再者，兩造不爭執被告應補提撥100 年2 月1 日至103 年2 月28日之勞工退休金不足差額共7,518 元至原告之勞工退休金個人專戶（見不爭執事項㈩）。是以，被告替原告提繳之勞工退休金共短少10,344元（計算式：2,826+7,518 ＝10,344），原告依前引規定請求被告補提繳10,344元至其個人專戶，為有理由，逾此範圍之請求則無理由。
（四）原告請求被告給付特休假未休折算工資有無理由？㈠按105 年12月21日修正前勞基法第38條僅規定「勞工在同一
雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一1 年以上3 年未滿者7 日。二3 年以上
5 年未滿者10日。三5 年以上10年未滿者14日。四10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」。此與修正後同條增加第2 項「特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」；第3 項「雇主應於勞工符合第1 項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假」；及第4 項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」等規定，顯有不同。亦即105 年12月21日修正前關於特別休假需由勞工主動向雇主申請，雇主非當然有主動告知勞工為特別休假及給付勞工未為特別休假工資之義務。次按第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第39條亦有明定。又按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9 月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照）。亦即勞工如於年終時，該年度有應休而未休之特別休假，而非可歸責於其個人之因素時，雇主始應給與勞工特別休假之工資補償。
㈡原告主張其於103 年至106 年依序有13日、16日、17日及18
日之特休假未休畢，被告應給付原告特休假未休工資共92,643元等語。但被告辯稱原告於103 年至105 年間未休畢特休假係因原告未請休，非可歸責於被告，原告不得請求特休假未休工資，且原告於106 年之日薪為1,254 元等語。而查：
1.原告於103 年至106 年間依序有13日、16日、17日、18日之特休假未休畢乙點，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），堪信為真。原告固稱：伊係因見被告於102 、103 年間曾拒絕同事請休特休假之要求，故只在逼不得已的情況下才敢請假，其餘時間不敢請休特休假，始未休畢103 年至105 年的特休假，故伊係因可歸責於被告之事由而未休假云云（見本院卷二第238 頁），然被告否認之，且原告對於被告曾拒絕員工請休特休假之利己事實並未舉證以實其說，尚難採信。故而，原告未休畢103 年至105 年之特休假難認係可歸責於被告之原因所致，依前揭規定及說明，原告請求被告給付10
3 年至105 年的特休假未休工資共69,243元，為無理由。
2.另原告於106 年度之特休假於兩造僱傭契約終止時尚有18日未休畢，依修正後勞基法第38條第4 項規定，被告自應發給工資。再參照勞基法施行細則第24條之1 第2 項第1 款規定：「本法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。」原告於106 年12月13日終止僱傭契約時之最近一個月正常工時工資為基本薪資39,000元，業如前述，是原告之一日工時工資應為1,300 元（即39,000÷30＝1,300 ），故被告應給付原告106 年度未休畢特休假折算工資為23,400元（即1,300 ×18＝23,400），堪以認定。
（五）原告請求被告給付國定假日加班費有無理由？數額若干？㈠按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第37條、第39條定有明文。次按經中央主管機關核定公告之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。勞基法第84條之1 第1 項亦有明定。又按勞基法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官會議釋字第72
6 號解釋參照）。另勞基法第84條之1 規定，監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；但是否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，此觀該條第1 項規定自明（最高法院104 年度台上字第1194號判決意旨參照）。
㈡經查：
1.原告主張其於103 年10月10日國慶日（1 日）；104 年1 月
1 日、除夕、大年初三、2 月28日、4 月4 日、5 月1 日、端午節、中秋節及國慶日出勤（共9 日）；105 年1 月1 日、除夕至大年初三、2 月28日、4 月4 日、4 月5 日、5 月
1 日、中秋節及國慶日出勤工作（共11日）等節，為被告所不爭執（見不爭執事項㈦）；且被告非屬勞基法第84條之1之行業，兩造亦未達成調移國定假日之約定，亦為兩造所不爭（見不爭執事項）。是依勞基法第39條規定，被告就原告在國定假日出勤日，自應加倍給付工資。
2.被告固辯稱：原告雖於部分國定假日出勤工作，但事後均已排班補休，且原告103 年、104 年休假日數各90天，105 年休假日共106 天、106 年出勤103 天、107 年1 月及2 月原告出勤共計16天，原告之休假日數皆已超逾依勞基法第36、37條及同法施行細則第23條所定每年71日的休假日，參照釋字第726 號解釋及臺灣高等法院104 年度勞上易字第39號判決意旨，原告請求國定假日出勤加班費為無理由云云。然被告非屬勞基法第84條之1 之行業，兩造亦未達成調移國定假日之約定，是依前揭說明，原告既非勞基法第84條之1 工作者，即無勞基法第84條之1 規定之餘地，縱使原告於上開國定假日出勤後已有補休，仍無從排除勞基法第39條規定之適用。至於被告引用之釋字第726 號解釋及臺灣高等法院104年度勞上易字第39號判決要旨，均在闡釋適用勞基法第84條之1 工作者若與雇主議定調移國定假日，但雇主未報請當地主管機關核備時該約定之效力，與本件事實顯非相同，無從比附援引之。
3.據此，原告請求被告給付國定假日出勤加班費於法有據。而兩造不爭執倘原告請求國定假日出勤工資為有理由，被告應給付原告103 年及104 年之應付國定假日出勤工資金額即3,
134 元、28,206元（見不爭執事項㈨）。而原告於105 年4月止之月薪為42,000元（見不爭執事項㈠），於105 年5 月至同年10月之應領月薪亦同為42,000元，亦經本院認定如前（如附表「本院認定被告應付月薪數額（D ）」欄所載），兩造復不爭執原告於105 年4 月止之日薪為1,400 元（見不爭執事項㈧），堪認原告於105 年5 月至10月止之日薪同為1,400 元。依此計算，原告於105 年1 月1 日、除夕至大年初三、2 月28日、4 月4 日、4 月5 日、5 月1 日、中秋節及國慶日出勤共11日，被告應給付之國定假日出勤工資即為30,800元（計算式：1,400 ×2 ×11＝30,800）。是故，原告請求被告給付103 年國定假日出勤加班費3,134 元、104年國定假日出勤加班費28,206元及105 年國定假日出勤加班費30,800元，合計62,140元，為有理由。
（六）原告請求被告給付平日加班費有無理由？數額若干？㈠按依勞基法第24條規定，勞工延長工作時間必須是雇主認有
延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，勞工始可請求延長工作時間之工資，如非雇主主動要求勞工延長工作時間，而係勞工自行將下班時間延後，則勞工必須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，否則勞工非因工作上之需要而自行延後下班時間，即命雇主給付加班費，對雇主有失公平（最高法院101 年度台上字第792 號判決可資參照）。是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。從而，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。
㈡次按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情
形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第345 條定有明文。又按勞基法第30條第5 項於105 年1 月
1 日修正施行前原規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1 年。」，嗣於
105 年1 月1 日起修正為：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5 年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。」，惟無溯及既往之規定。是依此規定，被告自105年1 月1 日起負有設置逐日記載勞工出勤情況至分鐘為止出勤記錄且保存5 年之義務。原告主張其於105 年1 月至10月間，每月均有4 日因被告舉辦法會須加班，每日延長工時皆為4 小時，被告固否認之。惟參諸經本院命被告提出之原告出勤表（見本院卷二第29-40 、213-214 頁），原告於105年1 月1 日以後之出勤表僅登載出勤日期，未依修正後勞基法第30條第5 項規定逐日記載原告出勤情形至分鐘為止，是被告所提出原告於105 年1 月1 日以後之出勤表要與上開規定不符，難認被告已依本院諭知提出原告自105 年1 月1 日以後之出勤紀錄。是依民事訴訟法第345 條第1 項之規定，應認原告稱其於105 年1 月至10月間每月均有4 日加班，每日延長工時皆為4 小時之主張為真實。
㈢原告主張其於103 年及104 年每月均因被告之道場每月舉辦
兩場法會，其一是在星期六舉行之守護靈增益供阿含觀音光明會、其二是在星期天是例祭，於法會舉辦當日及其前1 日均須加班4 小時乙情，為被告所否認。而查：
1.參諸原告提出之104 年10月24日上午舉辦之守護靈增益供養祭及同日下午舉辦之阿含觀音光明會預定行程表記載：「07：30內陣修行者集合、勤行、開會…，12：00～12：40日午餐時間，12：45開始受付…，17：40不動法輪番登壇行前說明，18：10台中會議聖剛法師」（見本院卷二第179 、180頁），以及104 年10月25日阿含經點鑽研三學會護摩例祭預定表記載：「07：20內陣修行者集合勤行開會…，17：00圓滿結束」（見本院卷二第181 頁）；佐以證人即被告員工丙○○證述：道場每個月會有一場大型全天的法會，通常在早上7 時30分開始，法會結束約在下午5 、6 時，員工善後離開大約是下午6 時30分，法會當日全部員工都上早班，法會結束後全員需要留下整理善後，所有道場員工都需要按照預定表時間到場進行相關作業等語（見本院卷二第255 頁背面、第256-258 頁）。是以，堪信原告於104 年10月24日至遲應於早上7 時30分已開始工作，並約於當日下午6 時30分結束工作；另於104 年10月25日法會當日於早上7 時20分即開始工作，約於當日下午6 時30分結束工作；此外，被告每月舉行1 場全日大型法會時，原告則係早上7 時30分即開始工作，並於當日下午6 時30分始結束工作。
2.基此，原告於104 年10月24日較早班之正常上班時間8 時30分提早開始工作1 小時，較早班下班時間下午5 時30分晚1小時下班，共延長工時2 小時；原告於104 年10月25日則較早班之正常上班時間8 時30分提早開始工作1 時10分，較早班下班時間下午5 時30分晚1 小時下班，共延長工時2 時10分；另除104 年10月份外，原告於103 年各月以及104 年其餘各月份，每月則各有1 日延長工時2 小時，應堪認定。除此之外，原告雖主張其每月各有4 日加班且每日均加班4 小時，但未能舉證以實其說，尚難採信。
㈣按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列
標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。勞基法第24條第1 項定有明文。經查：
1.原告於103 年每月各有延長工時2 小時，業經本院認定如前，是其該年度延長工作時間在2 小時以內之時數合計24小時；而其當年度之日薪為1,567 元，為兩造所不爭執，換算後時薪為196 元（計算式：1,567 ÷8 ＝195.875 ，元以下四捨五入，下同），是被告應給付原告103 年之平日加班費為6,272 元（計算式：24×196 ×1 又1/3 ＝6,272 ）。
2.原告於104 年度除10月以外，每月各有延長工時2 小時，另於104 年10月24日延長工時2 小時、同年月25日延長工時2小時10分，亦如前述，是其該年度延長工作時間在2 小時以內之時數合計26小時（計算式：2 ×11+2+2＝26），再延長工作時間則為10分鐘；而其當年度之日薪為1,567 元，為兩造所不爭執，換算後時薪為196 元，是被告應給付原告104年之平日加班費為6,849 元（計算式：26×196 ×1 又1/ 3+10/60×196 ×1 又2/3 ＝6,794.66+54.44＝6,849.1 ）。
3.原告於105 年1 月至10月間，每月均有4 日加班，且每日延長工時皆為4 小時，故其於105 年1 月至10月間之延長工作時間在2 小時以內之時數共80小時（計算式：4 ×2 ×10＝80），再延長工作時間亦為80小時。而原告於105 年1 月至10月間之日薪為1,400 元，亦經本院認定如前，換算後時薪應為175 元。是被告應給付原告105 年1 月至10月之平日加班費為42,000元（計算式：80×175 ×1 又1/3+80×175 ×
1 又2/3 ＝18,666.66+23,333.33 ＝41,999.99 ）。
4.從而，被告應給付原告之平日加班費數額合計55,121元（計算式：6,272+6,849+42,000＝55,121），原告逾此範圍之請求，為無理由。
（七）原告備位請求被告給付資遣費、失業給付差額及開立非自願離職證明書，有無理由？數額若干？㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約。又勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。勞基法第14條第1 項第5 、6 款、同條第4 項、同法第17條分別定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1 項亦有明文。
㈡經查，被告於106 年11月時有前述未依勞動契約給付足額工
作報酬及違背勞工法令之情事，原告依勞基法第14條第1 向第5 、6 款規定向被告為終止勞動契約之表示係屬合法，兩造之僱傭契約於106 年12月13日業已終止，已如前述，故原告依勞基法第14條第4 項、第17條規定及勞退條例第12條規定，請求被告給付資遣費，要屬有據。原告於106 年12月13日終止勞動契約時，其每月薪資為39,000元，前已述及，是原告離職前6 個月之月平均工資應為38,361元【計算式：（36,400元+39,000 元×5 月+ 39,000元÷30日×2 日）÷18
3 日×30日≒38,360.65 】。而原告終止僱傭契約時，其舊制基數為5 又3/4 、新制基數為6 ，為兩造所不爭執（見不爭執事項）。是依上開規定，原告得請求之舊制資遣費為220,576 元（計算式：38,361×5 又3/4 ≒220,575.75）、新制資遣費為115,083 元（計算式：38,361×1/2 ×6 ＝115,083 ），合計335,659 元，應堪認定，原告逾此數額之請求，為無理由。
㈢又按失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1 項第1
款規定為「被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。」，亦為同法第16條第1 項、第19條之1 第1 項、第2 項、第38條第3 項、第40條所明定。是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者，雇主應負賠償責任。查原告自106 年8 月
1 日起之每月薪資應為39,000元，參照106 年1 月1 日起適用之勞工保險投保薪資分級表，原告之月投保薪資應為40,100元，但被告自106 年8 月1 日起將原告之勞保月投保薪調降為30,300元，有原告之勞工保險被保險人投保資料表可憑（見本院卷一第27頁），固堪認被告自106 年8 月1 日起未按原告實際薪資替其投保就業保險。然依前揭規定，得請領失業給付者限於具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之人，惟原告對其曾向就業服務機構辦理求職登記，但無法推介就業或安排職業訓練乙點，未舉證以實其說，自難認其符合請領失業給付之條件。原告既不符合請求失業給付之條件，即無因被告未按其實際薪資替其投保就業保險，致其得請領之失業給付短少，故原告請求被告賠償失業給付短少損失63,180元，為無理由。
㈣復按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條已有明文。又按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第25條第1 項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。前項文件或書面，應載明申請人姓名、投保單位名稱及離職原因。就業保險法第11條第3 項、第25條第3 、4 項亦規定甚明。又勞基法第19條及同法施行細則未載明服務證明書之應記載事項，但未明文禁止不得填載之事項，惟必以正確記載為前提。審酌雇主應發給勞工服務證明書之目的乃在於證明勞工在原工作所獲得之工作經驗、職位、待遇等事項，再依其立法理由所參酌工廠法第35條第2 項就工作證明書所規定之應記載事項尚包括在廠工作時期及成績乙項，則勞工因有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由時，可請求雇主發給註記離職原因為具體非自願離職事由之服務證明書。而兩造之僱傭關係係於106 年12月13日因勞基法第14條第1 項第5 、6 款事由而終止，是原告即屬於非自願離職，其依上開規定請求被告發給非自願離職證明書，為有理由。
（八）被告之抵銷抗辯有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。亦為民法第334 條第1 項、第335 條第1 項明文。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第33 4條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。
㈡經查，被告應給付原告短付薪資128,597 元、106 年度未休
畢特休假折算工資23,400元、103 年至105 年國定假日出勤加班費合計62,140元、平日延長工時加班費55,121元及資遣費335,659 元，並替原告補提繳10,344元至其勞工退休金個人專戶等節，業經本院認定如前，故被告合計應給付原告604,917 元（計算式：128,597+23,400+62,140+55,121+335,659＝604,917 ），及補提繳10,344元至原告之勞工退休金個人專戶，應堪認定。惟兩造之僱傭關係已於106 年12月13日終止，已如前述，且原告自107 年2 月18日起即未給付勞務予被告，但被告於107 年2 月19日至同年7 月底止仍合計給付原告薪資144,039 元，為兩造所不爭執。是原告既未給付勞務，其受領107 年2 月19日至同年7 月止之薪資144,039元，即係無法律上原因而受有利益，堪認被告對原告有144,
039 元之不當得利債權，被告逾此數額之抗辯，則無理由。兩造既互負債務，被告據其對原告之不當得利債權提出抵銷抗辯，即有理由，經抵銷後，被告僅須再給付原告160,878元（計算式：604,917-144,039 ＝460,878 ），及替原告補提繳10,344元至其勞工退休金個人專戶，應堪認定。
六、綜上所述，原告依前述勞基法及勞退條例等相關規定，請求被告應給付原告460,878 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
7 年10月22日（見本院卷一第64頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並補提繳10,344元至原告之勞工退休金個人專戶，暨發給原告非自願離職證明書，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就上開給付工資、加班費、資遣費及補提繳勞工退休金等勝訴部分，因屬勞工之給付請求，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，定相當擔保金額，准雇主即被告得供擔保免為假執行。原告給付請求敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。另原告請求發給非自願離職證明書部分，性質上不適於為假執行之宣告，該部分假執行宣告之聲請，亦不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1 、2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
勞工法庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
書記官 廖佳玲附表（單位：新臺幣）┌──────┬─────┬────────┬────┬──────┬────┐│薪資月份 │原告主張之│被告已付薪資數額│原告主張│本院認被告應│本院認定││（計薪期間）│月薪（A ）│（B） │應補差額│給付之月薪數│應補差額││ ├─────┼────────┤（C） │額（D ） │（E=D-B ││ │應實發金額│被告實發金額 │ │ │） │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年5 月 │42,000元 │40,000元（基本薪│2,000 元│42,000元（基│2,000元 ││（105.4.16~1│ │資37,000元+ 交通│ │本薪資39,000│ ││05.5.15） │ │津貼3,000 元） │ │元+ 交通津貼│ ││ ├─────┼────────┤ │3,000 元） │ ││ │39,369元 │37,369元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年6 月 │同上 │39,000元（基本薪│3,000元 │同上 │3,000元 ││（105.5.16~1│ │資36,000元+ 交通│ │ │ ││05.6.15） │ │津貼3,000 元） │ │ │ ││ ├─────┼────────┤ │ │ ││ │39,369元 │36,369元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年7 月 │同上 │38,000元（基本薪│4,000元 │同上 │4,000元 ││（105.6.16~1│ │資35,000元+ 交通│ │ │ ││05.7.15） │ │津貼3,000 元） │ │ │ ││ ├─────┼────────┤ │ │ ││ │ │35,369元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年8 月 │同上 │同上 │4,000 元│同上 │4,000元 ││（105.7.16~1│ │ │ │ │ ││05.8.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年9 月 │同上 │同上 │4,000元 │同上 │4,000元 ││（105.8.16~1│ │ │ │ │ ││05.9.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年10月 │同上 │同上 │4,000元 │同上 │4,000元 ││（105.9.16~1│ │ │ │ │ ││05.10.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年11月 │39,000元 │35,000元（基本薪│4,000元 │44,000元（基│9,000元 ││（105.10.16~│ │資30,000元+ 手當│ │本薪資39,000│ ││105.11.15） │ │5,000 元） │ │元+ 手當 │ ││ ├─────┼────────┤ │5,000 元） │ ││ │36,369元 │32,369元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│105 年12月 │同上 │同上 │4,000元 │44,000元（基│9,000元 ││（105.11.16~│ │ │ │本薪資39,000│ ││105.12.15） │ │ │ │元+ 手當 │ ││ │ │ │ │5,000 元） │ ││ │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年1 月 │同上 │33,000元（基本薪│6,000元 │42,000元（基│9,000元 ││（105.12.16~│ │資30,000元+ 手當│ │本薪資39,000│ ││106.1.15） │ │3,000 元） │ │元+ 手當 │ ││ ├─────┼────────┤ │3,000 元） │ ││ │同上 │30,369元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年2 月 │同上 │32,000元（基本薪│7,000元 │41,000元（基│9,000元 ││（106.1.16~ │ │資30,000元+ 手當│ │本薪資39,000│ ││106.2.15） │ │2,000 元） │ │元+ 手當 │ ││ ├─────┼────────┤ │2,000 元） │ ││ │同上 │29,367元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年3 月 │同上 │30,000元（即基本│9,000元 │39,000元（即│9,000元 ││（106.2.16~ │ │薪資30,000元） │ │基本薪資 │ ││106.3.15） ├─────┼────────┤ │39,000元元）│ ││ │同上 │27,369元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年4 月 │同上 │同上 │9,000元 │同上 │9,000元 ││（106.3.16~ │ │ │ │ │ ││106.4.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年5 月 │同上 │同上 │9,000元 │同上 │9,000元 ││（106.4.16~ │ │ │ │ │ ││106.5.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年6 月 │同上 │同上 │9,000元 │同上 │9,000元 ││（106.5.16~ │ │ │ │ │ ││106.6.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年7 月 │同上 │30,000元（同上）│9,042元 │同上 │9,000元 ││（106.6.16~ │ ├────────┤ │ │ ││106.7.15） │ │27,327元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年8 月 │同上 │30,000元（同上）│9,042元 │同上 │9,000元 ││（106.7.16~ │ ├────────┤ │ │ ││106.8.15） │ │27,327元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年9 月 │同上 │同上 │9,042元 │同上 │9,000元 ││（106.8.16~ │ │ │ │ │ ││106.9.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年10月 │同上 │30,000元（同上）│8,632元 │同上 │9,000元 ││（106.9.16~ │ ├────────┤ │ │ ││106.10.15） │ │27,737元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年11月 │同上 │同上 │8,632元 │同上 │9,000元 ││（106.10.16~│ │ │ │ │ ││106.11.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│106 年12月 │同上 │同上 │8,632元 │36,400元 │6,400元 ││（106.11.16~│ │ │ │（計算至106 │ ││106.12.15） │ │ │ │年12月13日）│ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年1 月 │同上 │同上 │8,632元 │同上 │ ││（106.12.16~│ │ │ │ │ ││107.1.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年2 月 │同上 │同上 │8,632元 │同上 │ ││（107.1.16~ │ │ │ │ │ ││107.2.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年3 月 │同上 │30,000元（同上）│7,651元 │同上 │ ││（107.2.16~ │ ├────────┤ │ │ ││107.3.15） │ │28,808元 │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年4 月 │同上 │同上 │7,651元 │同上 │ ││（107.3.16~ │ │ │ │ │ ││107.4.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年5 月 │同上 │同上 │7,651元 │同上 │ ││（107.4.16~ │ │ │ │ │ ││107.5.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年6 月 │同上 │同上 │7,651元 │同上 │ ││（107.5.16~ │ │ │ │ │ ││107.6.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│107 年7 月 │同上 │同上 │7,651元 │同上 │ ││（107.6.16~ │ │ │ │ │ ││107.7.15） │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼────┼──────┼────┤│ │ │ │ │ │ │└──────┴─────┴────────┴────┴──────┴────┘