臺灣高雄地方法院民事判決 107年度勞訴字第53號原 告 毛志源訴訟代理人 黃培鈞律師（法扶律師）被 告 明台產物保險股份有限公司法定代理人 長瀨耕一訴訟代理人 莊喬能上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108 年
4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人原為熊谷真樹，嗣於民國108 年4 月24日變更為長瀨耕一，有經濟部同日經授商字第1080104779
0 號函暨公司變更登記表可參，並經其於同年月30日具狀聲明承受訴訟，然本件因被告原即委任訴訟代理人進行訴訟，依民事訴訟法第173 條前段之規定，訴訟程序不因被告法定代理人變更而當然停止，惟長瀨耕一係於言詞辯論終結後聲明承受訴訟，本院乃於108 年5 月17日裁定准許其為被告法定代理人之承受訴訟人並續行本件訴訟，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告自92年2 月10日起受僱於被告並擔任理賠員，且約定每
月20日發放薪資；嗣兩造合意自105 年4 月1 日起，將原告職務由「高級專員」調整為「專案職高級專員」，原領薪資中「職務薪」與「能力薪」均調降50％，每月因此減少工資新臺幣（下同）6,000 元，然實質上卻增加原告之工作負擔，亦即車、財損險及強制險等其他類型案件之分配數量大幅提高，且由每週1 日之櫃臺值班增加至每週4 日，理賠案件不僅包含聯繫相關人員、安排勘查財物損失、人員受傷狀況、查證肇責、協調和解、資料文件等，更需向憲警單位調查肇責及事實真偽，均待溝通協調，值班事項則需處理範圍遍及大高雄地區之臨櫃申辦理陪、問題諮詢、勘車批價、查勘承保、支援協調和解、客戶接待及支援辦理各項櫃臺業務等雜務，原告僅得利用剩餘及零碎時間處理自身案件。詎原告主管明知上情，卻指摘原告工作績效不佳，並仍以調任前相同標準之結案率、結案天數對被告為考評，且於績效評核中給予負面評價，被告更依此於106 年2 月7 日以原告年終考績係第五等為由，預告於同年月28日終止兩造間勞動契約，惟如涉及解雇，雇主須先用盡一切手段並考量主客觀之情形，被告原可先以申誡或其他方式處理，然被告未動用其他方式處理而係直接解僱原告，被告之解僱不符合最後手段性，亦即被告終止兩造間勞動契約不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條所列各款事由，是兩造間之僱傭關係應仍存在。
㈡被告之明台產物保險股份有限公司影響員工及委任經理人權
益事項之作業辦法（下稱系爭作業辦法），並非兩造勞動契約之約定內容，原告本不受其拘束，能否作為判斷原告是否勝任工作之標準實有疑問，且依被告頒佈之明台產物保險公司章則制定準則，員工主要權益及其他重大事項屬須經董事會、董事長或董事會及董事長授權層級核決事項，系爭作業辦法應有上開準則適用，被告未將系爭作業辦法報請權責單位核決，程序即有瑕疵；況被告未曾告知系爭作業辦法內容，是原告無從知悉系爭作業辦法之程序稽核或反應相關數據及資料之真實性與正確性，且被告提出之相關數據及資料均係其片面製作，亦即為被告及其理賠主管再為製作引用之數據內容，並非原始統計數據資料，復依原告所留存經被告公司電腦E 化資料匯出之數據顯示，原告結案率及結案天數均優於被告提出之內容，可見被告提出之數據並不足取，尚難據此認定原告有無法勝任工作之情。至面談紀錄表上記載之數據，係在未提示任何資料情況下，利用上命下從之職權關係要求原告填載，程序上出現如此明顯瑕疵，遑論其實質內容之正確性。再者，保險理賠應該包含其他事項，例如理賠過程之處理、相關關係人是否能接受專員之態度及方式，甚或服務內容與品質，且依被告年度考評項目共計三大類，分別為年度績效目標達成（50％）、核心價值行為展現（50％）、個人專業能力發展計畫（加分部分），其中原告任職部門之年度績效目標又細分為作業正確性（30％）、作業效率（39％）、服務品質（21％）、參與BPR 專案測試（10％）等內容，是結案率、結案天數佔總考核比例不過19.5％，單以結案率、結案天數遽認原告無法勝任工作，實有疑問。
㈢原告遭被告違法解僱時之月薪為29,790元、交通費4,000 元
、伙食費2,400 元，合計薪資共36,190元（計算式：29,790元＋交通費4,000 元＋伙食費2,400 元＝36,190元），因被告拒絕原告續服勞務之請求，原告自無補服勞務之義務，是被告應給付106 年3 月至10月之工資共計289,520 元（計算式：月薪36,190元×8 個月＝289,520 元）予原告，並自同年11月1 日起至原告復職日止，按月於當月20日給付原告工資36,190元。又原告在職期間每個月可領取上限4,000 元之交通費部分，該筆費用經被告頒佈之工作規則中認列屬工資範圍，且與實際發生之費用無關，應認屬薪資所得。
㈣如認兩造間之僱傭關係不存在，原告於105 年4 月1 日調派
為專案職高級專員後，被告本應按第15級級距為原告以36,300元金額投保勞保，詎被告僅以28,800元投保，顯違反勞工保險條例第72條第3 項之保護勞工之法律；而依就業保險法第16條第1 項規定，原告可領取退保當月起前六個月平均月投保薪資60％之失業給付，最長可領取6 個月，則原告每月原可領取失業給付21,780元（計算式：36,300×60％＝21,780元），然被告以28,800元為投保金額，依勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之核定予原告之每月失業給付為17,280元（計算式：28,800×60％＝17,280元），每月共短少4,500元（計算式：21,780－17,280＝4,500 元），6 個月共短少
27,000 元（計算式：4,500 ×6 ＝27,000元）；另依就業保險法第19條第1 項規定，原告可領取退保之當月起前六個月平均月投保薪資60％之職業訓練生活津貼，最長可領取6個月，則原告每月原可領取職業訓練生活津貼21,780元（計算式：36,300×60％＝21,780元），然被告以28,800元為投保金額，依勞保局核定予原告每月之職業訓練生活津貼為17,280元（計算式：28,800×60％＝17,280元），每月共短少4,500 元（計算式：21,780－17,280＝4,500 元），6 個月共短少27,000元（計算式：4,500 ×6 ＝27,000元），被告已分別給付23,760元及9,000 元，合計原告仍受有21,240元之損害（計算式：27,000元＋27,000元－23,760元－9,000元＝21,240元）。此外，被告本應依原告每月實際領取工資按主管機關公告之勞工退休金提繳級距為原告提繳6 ％退休金，然105 年9 月至106 年2 月間，被告每月均短少提繳45
0 元，共短缺2,700 元（計算式：450 元×6 個月＝2,700元），依勞工退休金條例第14條、第31條第1 項規定，被告應提繳之。
㈤為此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項、兩造間之勞動契約
、民法第184 條第2 項及勞工退休金條例第14條、第31條第
1 項等規定提起本件訴訟等語，先位聲明：⒈確認兩造間之僱傭關係存在；⒉被告應給付原告289,520 元，暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒊被告應自106 年11月1 日起至原告復職日止，按月於每月20日給付原告36,190元，及各自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒋前揭⒉、⒊聲明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告應給付原告21,240元，暨107 年8 月13日追加起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉被告應提繳2,700 元至原告個人勞工退休金專戶；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告自92年2 月10日起任職於被告，於103 年間係負責車險
理賠業務，因原告結案積效不佳造成積案，該年度考績即列第四等，被告主管分別於104 年5 月6 日（工作績效至當年
3 月31日止，車損險結案率為54.98 ％、車損險結案時效為
96.61 天、意外險結案率38.58 ％、意外險結案時效131.75天未達公司所訂工作目標，並訂定預期目標車損險結案率68％、車損險結案時效65.8天、意外險結案率51.3％、意外險結案時效100 天）、104 年7 月22日（車損險結案率為53.9
7 ％、車損險結案時效為91.87 天、意外險結案率39.18 ％、意外險結案時效129.46天，並訂定預期目標車損險結案率75％、車損險結案時效65.8天、意外險結案率55％、意外險結案時效100 天）、104 年12月21日（工作績效至當年11月30日止，車損險結案率為50.16 ％、車損險結案時效為95.1
5 天、意外險結案率37.19 ％、意外險結案時效129.01天）
3 次面談輔導後仍未改善，致104 年度績效考核為全區最後一名，再列為第四等。後因連續兩年考績第四等，工作能力未達期待標準，依系爭作業辦法第12條，原告於105 年2 月
5 日選擇轉任專案職，基本薪資不變，職務薪與能力薪均調降50％，續由被告主管分別於105 年4 月29日（改善目標訂為車損險結案率6 月底改進至60％、9 月底改進至70％，車損險結案時效9 月底前改進至60天，意外險結案率6 月底55％、9 月底60％，意外險結案時效100 天）、105 年8 月30日（工作績效車損險結案率47.10 ％、車損險結案時效67.0
8 天、意外險結案率36.82 ％、意外險結案時效111.16天，改善目標訂為車損險結案率65％、車損險結案時效60天、意外險結案率55％、意外險結案時效100 天）、105 年12月15日再對原告進行輔導面談，惟至105 年12月15日最後一次面談時，原告車損險結案率為54.35 ％、車損險結案時效為78.99 天、意外險結案率34.66 ％、意外險結案時效116.92天，仍落後區內同仁，單位主管在面談紀錄表記載「經一年輔導，該員各項KPI 落後區內同仁是本區最後一名，做事態度仍以自我為中心，團體配合度不佳，處理案件屢遭客戶抱怨」，是原告105 年度考績被列為第五等，前揭統計數據於歷次面談紀錄表上均有記載，亦經原告確認而屬真實。而依系爭作業辦法第6 條「年度績效評核結果初次評核為第4 等者，隔年實行為期一年之輔導機智；評核結果為第5 等者（含連續兩年考績第4 等者），依本辦法第五章啟動契約終止。
然而，對於連續兩年考績第4 等者，得選擇第五章契約終止或依第四章專案職規定，再給予改善機會」、第12條「連續兩年績效表現未能符合組織基本期待者應啟動契約終止程序或轉任專案職給予改善機會」、第13條「轉任專案職者，績效仍持續未改善時，如有下列情形之一者啟動契約終止程序：㈠轉任當年度績效等第4 等或第5 等。㈡轉任後績效下滑。㈢轉任期間連續兩年等第4 等。」、第18條「年度績效評核經確認為第5 等者（含連續兩年第4 等），或轉任專案職後績效仍未改善者，啟動資遣程序。」等規定，被告乃依
106 年1 月16日第1 次人事委員會決議，以原告不能勝任所擔任之工作，於106 年2 月28日終止兩造間之勞動契約，並對原告啟動資遣程序給付資遣費，是被告所為符合勞基法第11條第5 款規定，原告請求確認兩造間僱傭關係存在及給付薪資云云，並無所據。
㈡雇主對勞工工作表現，本於勞動契約所欲達成之客觀合理經
濟目的，本即有設立評核標準之必要，雇主以其平日要求之考核標準對勞工工作表現有所考績評核，只需其評核標準並非與勞動契約經濟目的達成間毫無關聯者，應屬雇主形塑企業文化及經營企業之方法，員工自應予以遵守；而被告既係以營利為目的，績效表現與公司永續發展息息相關，於考績評比時主管自得依據員工當年度之工作態度、能力表現為裁量與評價，且原告前於被告高鳳屏區理賠中心擔任理賠人員工作，負責辦理車損險、意外險之堪車、批價、客戶聯絡、和解、理算等車險理賠業務，故以案件之結案率、結案時效為評定工作效率重要依據並無不當，此亦經主管在平時各項工作會議及考績面談時均一再宣導，非僅針對原告有此項評核標標準，又績效考核評定仍須考量員工工作態度、工作積極度等行為指標，此屬於企業組織人事管理範疇，單位主管本即有一定裁量餘地，單位主管係對全單位各組別員工之表現做全盤綜合的考績評比，並負該單位營運管理的成敗之責，故單位主管考核分數比重較高，此亦為一般公司營運管理常態。然原告長期績效不佳、工作態度及效率均無法改善，且其做事態度常以自我為中心，團體配合度不佳，處理案件屢遭客戶抱怨、積壓案件工作效率及工作態度未達組織期待之標準，甚至105 年轉任專案職後將其原來外勤理賠工作改為內勤理賠工作，車體損失險僅負責結案工作而不含外勤勘車，原告仍積壓案件致部分案件無法如期出帳屢被抱怨，原告主管於105 年5 月後調整分配案件，使原告僅負責每週一、二、四、五值班工作及較單純之權責案件或單獨強制險等不需協調工作之案件（105 年度支援外單位代勘車、代查肇責、代和解等件數1470件，其中原告僅承接56件），原告之績效評比仍為該單位最後一名，是原告103 年度、104 年度、105 年度年底績效考核時均被評定為第四等或第五等，另原告於歷次面談輔導記錄亦自承自我管理不佳、工作態度需再更積極，足見原告所稱主管刻意對其作成不利之評價云云並非事實。而被告不以申誡方式懲處係因公司係盡量以輔導方式進行，且懲處並不會因此改善原告工作情形，另懲處之效果除了影響升遷外，亦會影響年終考績之評定，然原告之考績已是最低等，縱使懲處也無實益。
㈢又系爭作業辦法曾於103 年1 月24日、104 年11月20日修訂
，被告人事單位於103 年2 月6 日、104 年11月20日以電子郵件夾帶附件檔案，寄送至全體員工電子郵件信箱中，原告對相關規定自不得諉為不知，且系爭作業辦法係由董事會所派任授權其綜理全公司業務之總經理核准發佈，自屬合法。而依明台產物保險股份有限公司章則制定準則，章則之制定、修定及廢止應於核決後函知各部門及各分司，並未規定核可後之公告期限，自得由經辦人員視業務狀況，擇期公告，是章則修定當日隨即發佈並未違反規定。另原告105 年簽署轉任專案職或終止契約選擇單，該選擇單載明連續兩年績效表現未能符合組織基本期待者，依系爭作業辦法得選擇轉任專案職或終止契約（辦理資遣），原告勾選轉任專案職且親筆簽名，竟稱不知系爭作業辦法，顯見原告所述不實。
㈣另原告106 年2 月之薪資固為32,190元，惟上開薪資中之理
賠人員交通費用上限4,000 元，被告訂有「賠案處理交通費用請領作業要點」支付理賠人員因處理賠案需要所產生之合理費用支出，得檢附核銷單填寫日期、起點、迄點、里程等資料於所屬賠案核銷，亦即其申請時須依據實際發生費用與標準予以逐案核銷，採取月結方式請領，因處理案件數不同，故該金額為浮動但有4,000 元上限，無外出則不得領取，故此並非固定薪資，應不得列入其薪資作為核算基礎，且被告已依法給付原告資遣費及預告工資共289,792 元，縱原告先位之訴請求有理由，被告亦可於上開給付金額範圍內主張抵銷。
㈤又原告備位主張受有短少領取失業給付27,000元、職業訓練
生活津貼27,000元、提繳退休金2,700 元等情，因原告於10
5 年4 月職務異動轉任專案職，能力薪由12,180元調降50％變為6,090 元，總薪資由38,280元調降為32,190元（計算式38,280－6,090 ＝32,190) ，並於同年7 月1 日執行且同時收回4 至6 月溢發差額18,270元【105 年7 月本薪29,790元，扣回4 至6 月轉任專案職溢發差額18,270元（計算式：
35,880元－29,790元=6,090元;6,090元×3 個月= 18,270元）】，故7 月本薪僅核發11,520元。而原告投保薪資爭議亦經原告前向保險局提出申訴，保險局亦認被告確實係以105年6 月至8 月平均薪資28,427元對應勞保薪級表保額為28,800元申報投保薪資並無違誤，且勞保局僅核定原告2.5 個月之職業訓練生活津貼，故其請求職業訓練生活津貼六個月之差額亦非有據。而被告為求勞資和諧亦將失業給付、提繳退休金之差額23,760元、職業訓練生活津貼差額9,000 元，於
106 年8 月31日、107 年10月2 日匯入原告渣打銀行之帳戶作為補償，原告再為請求亦無理由等語置辯。
㈥答辯聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於92年2 月10日起受僱於被告，並擔任專員、高級專員
等職務，且至105 年4 月1 日起擔任專案職高級專員，被告則於106 年2 月7 日以原告年終考績係第五等為由，預告於
106 年2 月28日終止兩造間之勞動契約。㈡原告於經被告終止勞動契約時，月薪為29,790元，交通費上限為4,000 元，伙食費2,400 元。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，是兩造間之僱傭關係存否不明確，已影響原告得否據以請求被告發給工資之權利，致使原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敘明。
六、本件兩造爭點厥在於：㈠被告終止與原告間之勞動契約，是否合法？㈡如被告終止勞動契約為不合法，原告請求被告給付106 年3 月至10月之工資、自106 年11月1 日起至原告復職日為止按月給付之金額應為若干？交通費4,000 元部分應否計入每月薪資？㈢原告備位請求被告應給付短少領取之失業給付及職業訓練生活津貼有無理由？金額若干？㈣原告備位請求被告應提繳2,700 元至其個人勞工退休金專戶有無理由？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠被告終止與原告間之勞動契約，是否合法？⒈按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，又解雇與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。
⒉觀之系爭作業辦法之規定內容及原告103 至105 年間個人績
效管理與發展計畫書（見本院卷二第219 至243 頁），可見被告型塑績效導向之企業文化，藉由績效目標、核心價值行為展現之評核，激勵並引領員工追求績效與行為表現，作為員工晉升、發展及年終獎金發放之依據，而年度考評包括年度績效目標達成（50％）、核心價值行為展現（50％）、個人專業能力發展計畫（加分部分），績效考核完成後，若員工對考核結果有不清楚或無法認同時，可要求上司（初核者）提供說明，上司不予回應抑或對上司之說明無法認同時，可填寫「複次面談申請表」送交人力資源部，如員工當年度績效評核經確認為第5 等者（含連續兩年第4 等）或轉任專案職後績效仍未改善者，啟動資遣程序。本判決審酌被告係營利事業法人，以追求營利事業為常態，績效優良與否關乎公司業務之發展及存續，至屬重要，上開規範及績效考評標準亦涉及公司整體營運與企業文化之型塑，及公司人力需求之特點，故相關標準、權重應為如何分配、評核與修正（為因應每年之目標或其他事項，評核標準亦有可能修正變更），及公司欲以此作為評估員工之工作表現及能力之依據，除非違反法律規定或有其他不當連結、顯不合理之處，否則自應予以尊重，是法院就評核標準及權重比例等內容，難謂有逕為涉入審核之餘地，惟涉及終止與員工間之勞動契約部分，仍應予以具體檢視合法與否，否則勞基法相關規定即形同具文。此外，績效評核係雇主對於所僱用之勞工在過去某段期間工作表現之考核，並對勞工具有之潛在發展能力進行評估，一般而言，多作為獎懲、人事異動、薪資調整、獎金給付、教育訓練及業務改善等之依據，亦可作為激勵勞工工作情緒，進而提高組織士氣、推動企業發展及精神，而勞工之績效評核，除一定之客觀標準外，通常亦會包含由勞工所屬部門直屬主管或更上層主管依勞工之工作態度、能力及表現為裁量與評價之部分，勢必有一定之裁量餘地而難以具體詳予特定量化，此係企業組織人事管理之範疇，亦關乎企業營運目標與文化型塑，若過度審查將影響企業人事管理及運營，是以法院應尊重企業對於人事管理之合理權限，如企業對於績效評核能提出具體說明，法院應僅在發生違反法律規定、顯不合理或其他裁量瑕疵之情況時，始有介入審查此部分評核之必要。
⒊觀之原告103 年度個人績效管理與發展計畫書（見本院卷二
第219 至227 頁），年度績效目標達成總分方面（標準均為權重比×【組長評分×30％＋主管評分×70％】），原告於作業正確性（權重20％）之得分為18分、作業效率（權重30％）之得分為18分、服務品質（權重30％）之得分為21分、執行力（權重10％）之得分為7 分、學習能力（權重10％）之得分為8 分，共計總得分為72分，再乘以年度績效目標達成之權重比例50％後之得分為36分；核心價值行為展現方面（各個項目之評分標準均為組長評分×30％＋主管評分×70％，之後再將評分加總÷14×5 ，即為核心價值行為展現平均分數），原告於團隊合作與專業（能自立自主地瞭解、辨識自己應該做的事並採取行動，促進職場環境活化，協助組織目標達成）得分為6 、團隊合作與專業（瞭解自己優缺點，積極面對各種挑戰，促進自我成長）得分為6 、客戶第一與誠信（正確掌握客戶需求，採取以客戶為出發點之行動）得分為6 、客戶第一與誠信（以客戶為出發點，迅速採取行動，回應客戶期待）得分為6 、客戶第一與誠信（面對有法令遵循疑慮之問題，能迅速發現問題所在並儘速報告或商談，積極主動地採取行動尋求解決之道）得分為6 、客戶第一與誠信（面對法令遵循上之不當事實，能以堅定果敢之態度應對之）得分為6 、團隊合作與革新（不受限於前例，對提升自我業務效率抱持高價值觀，對創造充滿活力、相互合作之職場環境做出貢獻）得分為6 、團隊合作與革新（減少浪費，提升作業效率，提高生產力）得分為6 、團隊合作與革新（加強與職場同仁之互動與溝通，提升團隊合作氛圍與成效）得分為6 、革新與專業（不僅僅只是執行被賦予之任務，對未知業務領域也能不畏懼地積極挑戰）得分為6 、革新與專業（正確瞭解組織運作方向與重點，計畫性且紮實地執行業務）得分為6 、革新與專業（在上司指導下，對經辦業務抱持問題意識並勇於面對變革）得分為6 、革新與專業（不受限於習慣或前例，不畏懼失敗，能果敢地面對挑戰，以新觀點新方法為達成目標而努力）得分為6 、革新與專業（不論是對內或對外，皆能建構良好關係，提升業務效率）得分為6 ，加總後除以14再乘以5 之結果，核心價值行為展現之分數為30分；另原告於個人專業能力發展計畫方面，關於參加核保理賠證照考試部分，未達及格標準，得分為1 ，關於參加投資理財專業及法律常識講座、充實個人本職學能部分，得分為1 ，故此部分之總計得分為2 分；因而原告103年度績效總評為68分，績效評等為第4 等，主管意見則認為原告優點係為公司鞠躬盡瘁且能嚴格遵守法律及公司規定，但個性過於固執、溝通能力缺乏圓融，且應加強作業效率等，原告未就此考評結果表示不認同或填寫「複次面談申請表」送交人力資源部。又觀之原告104 年度個人績效管理與發展計畫書（見本院卷二第229 至237 頁），年度績效目標達成總分方面，原告於作業正確性之得分為16分、作業效率之得分為13分、服務品質之得分為27分、執行力之得分為6 分、學習能力之得分為9 分，再乘以年度績效目標達成之權重比例50％後之得分為35分；核心價值行為展現方面，原告在前揭各個項目中之得分依序（依上開103 年度所列之次序，不再一一列明）為6 分、6 分、5.3 分、5.3 分、7.4 分、
7.4 分、5.3 分、5.3 分、5.3 分、5.3 分、5.3 分、4.6分、5.3 分、5.3 分，加總後除以14再乘以5 之結果，核心價值行為展現之分數為28分；另原告於個人專業能力發展計畫方面，關於參加公司及外部舉辦之在職訓練、加強本職學能部分，因執行完成而得分為1 ；因而原告104 年度績效總評為65分，績效評等為第4 等，主管意見則認為原告優點係為公司鞠躬盡瘁且能嚴格遵守法律及公司規定，但個性過於固執、溝通能力依然缺乏圓融，需加強作業效率等，原告亦未就此考評結果表示不認同或填寫「複次面談申請表」送交人力資源部。另觀之原告105 年度個人績效管理與發展計畫書（見本院卷二第239 至243 頁），年度績效目標達成總分方面（因原告於105 年2 月轉任專案職，故標準有所不同），原告於作業效率（權重39％）之組長初評為59分（評語：
原告作業方式過於自我複雜化，導致效率不彰）、主管初評為50分（評語：各項指標皆未達公司標準，個人自我管理太差），於服務品質（權重21％）之組長初評為60分（評語：
與客戶缺乏同理心互動，以致溝通不良發生頻率過高）、主管初評為50分（評語：需主動積極處理案件，未有同理心），於參與BPR 專案測試（權重10％）之組長初評為90分、主管初評為70分（評語：符合公司規定），於作業正確性（權重30％）之組長初評為60分（評語：公司制度需重視，對自我案件必須多一些關心）、主管初評為50分（評語：目標未達公司標準，成績仍不理想，無法符合公司規範）；核心價值行為展現方面，原告在前揭各個項目中之得分均為5 分；另原告於個人專業能力發展計畫方面，關於參加核保理賠證照考試部分得分為1 分；最終加權總分為53分、績效評等評定為第5 等。
⒋因原告於103 年度之績效評等為第4 等，故被告派主管分別
於104 年5 月6 日、104 年7 月22日及104 年12月21日對原告進行面談，104 年5 月6 日面談前原訂工作目標為車損險結案率為81％、車損險結案時效為35天、意外險結案率64％、意外險結案時效70天，然原告至104 年3 月31日止之工作績效，車損險結案率為54.98 ％、車損險結案時效為96.61天、意外險結案率38.58 ％、意外險結案時效131.75天，面談共識設定預期目標車損險結案率68％、車損險結案時效65.8天、意外險結案率51.3％、意外險結案時效100 天；嗣於
104 年7 月22日面談時，原告至104 年6 月30日止車損險結案率為53.97 ％、車損險結案時效為91.87 天、意外險結案率39.18 ％、意外險結案時效129.46天，面談共識設定至9月底之預期目標車損險結案率75％、車損險結案時效65.8天、意外險結案率55％、意外險結案時效100 天；於104 年12月21日面談時，原告至104 年11月30日止之車損險結案率為
50.16 ％、車損險結案時效為95.15 天、意外險結案率37.1
9 ％、意外險結案時效129.01天，以上有各次面談紀錄表在卷可查（見本院卷一第37至39頁）。另因原告於104 年度之績效評等仍為第4 等，被告於105 年2 月5 日選擇轉任專案職，續由被告主管分別於105 年4 月29日、105 年8 月30日及105 年12月15日對原告進行面談，原告於105 年1 至3 月之車損險結案率為46.73 ％、車損險結案時效為74.34 天、意外險結案率50.97 ％、意外險結案時效132.52天，面談共識設定預期目標為車損險結案率至6 月底改進至60％、9 月底改進至70％，車損險結案時效9 月底前改進至60天，意外險結案率6 月底55％、9 月底60％，意外險結案時效至9 月底改進至100 天；於105 年8 月30日面談時，原告1 至7 月之車損險結案率47.10 ％、車損險結案時效67.08 天、意外險結案率36.82 ％、意外險結案時效111.16天，面談共識設定預期目標為車損險結案率65％、車損險結案時效60天、意外險結案率55％、意外險結案時效100 天；於105 年12月15日面談時，原告1 至11月之車損險結案率54.35 ％、車損險結案時效78.99 天、意外險結案率34.66 ％、意外險結案時效116.92天，以上亦有各次面談紀錄表附卷可稽（見本院卷一第41至43頁）。
⒌另關於原告工作情形與績效乙節，證人即被告高鳳屏區理賠
部組長賴興德到庭證稱：我為原告任職期間之直屬主管，而原告任職期間對於案件之積極度不佳、時間管理亦不佳，會延誤結案，客戶或修車廠會打電話給我抱怨原告延誤結案之情形，而公司每年度考核都會在年初公布考核標準，此標準不見得每年均相同，會隨著政策或其他因素而有調整，理賠人員主要考核是落在作業效率及準確性，準確性是指例如這個案子原本預估理賠金額多少，與實際理賠金額落差之狀況，其中比較重要的是效率，原告長期以來都有延誤結案情形，經提醒之後原告仍依照他原本步調結案，並未因此依提醒儘速結案，而公司理賠主管每個月都會將理賠人員之結案率公告給各個理賠人員知悉，若有疑義可以提出申覆，公司內部有規定會針對上一年度考核第4 等同仁，每一季都會進行面談，面談時都會將上開結案率之資料提出，並提醒同仁是否已達到標準，若沒有達到標準，會請同仁評估下一季預計進步之程度並寫在紀錄表上面，原告在公司任職超過10年，對於相關規範應該都相當清楚，且本件面談紀錄表上之數據亦有與原告確認過，原告並無爭執，公司也多次進行提醒或輔導，且本來按照規定在原告調為專案職之該年度就要予以資遣，公司於最後一次面談，主管楊庭禎有跟原告談到此問題，原告也稱就讓公司資遣，待公司將資遣程序走完，要跟原告作最後確認時，原告卻說他不接受資遣，要轉專案職，才因此轉成專案職，但轉為專案職後效率依然不佳，原告仍無法改善其工作狀況，公司才會選擇終止勞動契約等語（見本院卷一第139 至143 頁）。證人即被告雲嘉南區理賠主管楊庭禎到庭證述：我是原告在高鳳屏區理賠中心之二線主管，有對原告102 至105 年間之考績做年度評比，KPI 在打分數時有一個總表，整區所有人員都會呈現在表上，表上會區分很多指標且有一個目標值，以實際達到之目標值來做評比，而原告在我擔任其主管期間，工作積極度較不夠，因為我與原告均在同一辦公室，時常會聽到其組長告知原告案件要趕快結等等，也會聽到客戶打來抱怨之電話，且我們在評比時也會參酌組長意見，請組長先拿相關數據進行檢討才作評比，組長意見也是認為原告積極度不夠，另原告一些指標落後其他同仁很多，而公司有規定年初、年中、年底面談，年中會追蹤其今年度到目前之表現，以104 年5 月6 日之面談紀錄表為例，可以看出原告之績效不好，為了要改善，有跟他講相關目標值有降低，請他加強工作效率及管控，104 年
7 月22日之面談時顯然就是沒有達到目標，請原告再改進，於104 年12月21日面談時之6 項目標中僅有1 項達到標準，有告知原告該年度考績一定不好，加上去年也不好，依照公司規定，在過年後可能會解僱，公司會照勞基法規定辦理，但公司有給原告選項，包括解僱或轉任專案職，原告選擇不解僱而轉任專案職，原告轉任專案職後仍有就其表現進行會談，且為輔導原告改善績效，當年度就將簡單案件配給原告，另為了減少原告外出時間，所以將他排在公司值班，一周
4 天，留在辦公室結較簡單之案件，如因舊案而須外出則另外申請，原告雖曾經反映過值班時間太長，但經我核算過，應無此問題，我也有跟組長提過如有需要可以再行調整原告之值班時間，但以不影響整個公司業務運作為前提，而每年度之考績待地方主管打完後，要呈報總公司做核定並與地方主管開會做最後確認，至於原告於105 年雖然有改善其效率，我在評比時仍給予較低分數係因105 年及103 年之態樣不同，105 年為了要改善及輔導原告，故將較單純之車體險案件配給原告，態樣不同，標準自然要拉高，但原告仍未達目標等語（見本院卷二第395 至401 頁）。證人賴興德、楊庭禎雖為被告在職員工，然其2 人所述均與相關數據呈現情形大致相符，又以具結擔保其證言之憑信性，復無其他明顯迴護之情，證述內容應可憑採，是以其2 人證述內容亦可知悉原告工作績效確有低於其他員工之情形，且被告並非在103年經評核為第4 等後即終止勞動契約，而係先進行面談輔導並於104 、105 年仍予以留用，甚至於原告轉任專案職後調整承辦案件之難易度，然原告未能明顯改善其工作績效。
⒍以被告所欲型塑之績效文化及原告所擔任之理賠人員而言，
特別著重案件處理效率，再佐以其他工作態度等項目，相關評核標準及權重比例亦無不當連結、顯不合理或違法之處，被告以此綜合評價原告作為理賠人員所須能力之標準，並無不當。而原告於103 至105 年之評核等級依序為第4 等、第
4 等、第5 等，亦有上述個年度之個人績效管理與發展計畫書佐證評核之依據，主管亦出具相關意見，原告之工作情形復有前揭證人賴興德、楊庭禎之證述內容可憑，未有違法、顯不合理或其他裁量瑕疵之情況。又被告因原告103 年、10
4 年績效評核等級均為第4 等，故於104 年、105 年均對原告進行面談並設定相關改善預期目標，然原告仍有未達設定目標之情形，且案件類型亦有根據原告情況調整，惟原告仍未改善，足徵原告確欠缺被告所需理賠人員處理案件之能力，無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且屢經面談促其改善仍未果，而有不能勝任工作之情，被告據此依勞基法第11條第5 款規定終止與原告間之僱傭關係，自屬有據。
⒎原告雖主張被告未動用其他方式處理而係直接解僱原告，不
符合最後手段性，且被告所提出之系爭作業辦法之程序有瑕疵，不得拘束原告，相關數據亦有疑義云云。惟依被告之工作規則內容（見本院卷一第203 至216 頁），其中第41條規定「有下列情事之一經查證確實者，得予申誡: 一、工作不力，廢弛職務者。二、辦事疏忽、發生錯誤致本公司遭受影響，其情節輕微者。三、妨害上班秩序、影響他人工作者。
四、不遵從主管人員合理指揮者。五、浪費公物或浮報費用，情節輕微者。」，第42條規定「有下列情事之一經查證確實者，得予記過：一、承辦業務，徇私舞弊，情節較輕者。
二、品行失檢，損害本公司信譽，情節較輕者。三、處理業務失當，或疏於監督，造成損害者。四、洩漏公司營業機密情節輕微者。五、對同仁惡意攻訐、誣告、偽證而製造事端者。六、投機取巧、隱瞞蒙蔽、謀取非法利益者。」，第43條規定「有下列情事之一經查證確實者，得予記大過處分：
一、利用個人職務上的關係，意圖謀取個人利益，致發生重大弊端者，二、利用公司名義在外招搖撞騙，致公司蒙受重大損害者。三、浪費或破壞公務設備或公用物品，而使本公司蒙受重大損害者。四、洩漏業務上機密，致本公司蒙受重大損失或嚴重影響商譽者。五、擅離工作場所，致生變故，使公司蒙受重大損失者。六、無故抗命，不聽合理指揮監督，情節重大者。七、疏於監督，導致部屬違法失職，使公司蒙受重大損失者。八、以誣告或威脅的手段，陷害同仁其事證確鑿者。九、遺失經管之財物及重要公務用品，使公司蒙受重大損失者。十、處理業務失當或有疏忽，致本公司遭受重大損失者。」，第44條規定「員工利用個人職務上的關係，侵占、挪用公款致公司受有損害情節重大者，記大過二次且符合勞動基準法第十二條規定予以解雇。」，原告僅係工作績效不佳，難認有具體符合上開規定之何種情節而得以申誡、記過處分；況縱予申誡、記過處分，依前揭工作規則所載，主要係影響原告之年度考核，僅在全年記2 大過時得為解雇而已，而原告於103 至105 年間之年度評等已為第4 等或第5 等，且此評等業已影響其年終獎金之發放，最終之效果並無不同；又所謂最後手段性或不能勝任工作之情，如上所述，本判決認為應考量員工所擔任之職務內容、勞動契約之約定、企業營運與企業文化型塑及公司人力需求之特點等因素，被告既已將原告之年度評等評為最低之第4 或5 等，具體影響其獎金之發放等事項，更啟動面談促其改善等程序，亦應原告聲請而將其調任專案職並調整承辦案件之難易度，業已使用相關手段促其改善，時間並已達3 年之久，原告仍未能達成擔任理賠人員應具備之績效目標，對被告而言確無法達到透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的即一個完整理賠人力之需求，且此時亦不能要求被告需先採取將原告調動至非理賠部門等手段，蓋此部分會涉及調動合法性之爭議，亦違反兩造勞動契約之約定，進而影響被告人力管理與配置（原本即約定擔任理賠人員，被告對於人力之需求亦為理賠人員，若擔任其他部門人員，不啻使原本聘僱設立之條件毫無意義），是本判決認原告此部分主張並無足採。其次，關於系爭作業辦法，依「明台產物保險公司章則制定準則」之規定（見本院卷一第127 頁），重要章則名稱為政策、規程、制度、準則、規則，其核決層級為董事會、董事長或董事會、董事長授權層級，規範事項包括經營方針、營運政策、組織架構、權責劃分、業務基本原則、員工主要權益及其他重大事項相關規章，而次要章則名稱為辦法、要點、細則、注意事項、須知、手冊等，核決層級為副總經理（辦法）、處協理（要點、細則）、部門經理（注意事項、須知、手冊），規範事項為技術性、事務性、作業性、程序性、流程等，以形式名稱觀之，系爭作業辦法既為「辦法」，核決層級是否須至董事會、董事長或董事會、董事長授權層級，不無疑問，縱認此係觀乎員工主要權益之事項，惟總經理既為董事會、董事長授權綜理公司業務之人，則經總經理核准後發佈，亦未違反上開準則之規定；又系爭作業辦法係經由電子郵件方式發送給被告全體員工，此經被告提出業務聯繫函為憑（見本院卷一第83頁），亦經證人賴興德證述在卷（見本院卷一第139 頁），且原告既得收受相關數據指標之電子郵件（見本院卷一第253 至254 頁），亦係依系爭作業辦法之規定轉任專案職（見本院卷一第40頁之轉任專案職或終止契約選擇單，其上明文記載依系爭作業辦法之規定），嗣再推稱不知系爭作業辦法規定內容，難以採認。此外，原告103 至105 年之個人績效管理與發展計畫書，詳列評核之標準與結案率等相關數據，原告並未就考評結果表示不認同或填寫「複次面談申請表」送交人力資源部加以救濟，另在
104 、105 年共6 次面談紀錄表上亦詳列車損險結案率、車損險結案時效、意外險結案率、意外險結案時效等數據，並經原告簽名於其上，且未表示有不同意或不認同數據之情，尤其105 年度已涉及終止勞動契約與否，如所列數據並非正確，理應據理力爭以免遭解雇，原告仍未表示任何異議而簽名於其上，則原告嗣後再行主張相關數據有疑云云，即非可採。
8.至原告請求被告應提出相關佐證數據之證據資料等，因本判決已得就上開證據獲致心證，是此部分本判決認無調查之必要，併予敘明。
⒐從而，被告終止勞動契約既屬有據，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在即屬無理由。
㈡如被告終止勞動契約為不合法，原告請求被告給付106 年3
月至10月之工資、自106 年11月1 日起至原告復職日為止按月給付之金額應為若干？交通費4,000 元部分應否計入每月薪資？兩造間之勞動契約既已合法終止，則原告請求被告給付106年3 月至10月之工資、自106 年11月1 日起至原告復職日為止按月給付之薪資云云，均屬無據。
㈢原告備位請求被告應給付短少領取之失業給付及職業訓練生
活津貼有無理由？金額若干？⒈原告主張遭被告解僱時之月薪為29,790元、交通費4,000 元
、伙食費2,400 元，合計薪資共36,190元，故被告應以36,300元之級距為原告投保勞保；惟被告則辯稱其以28,800元之級距為原告投保並無違誤，然為求勞資和諧，已依34,800元之級距計算後之差額匯入原告之銀行帳戶等語。而依被告提出之薪資資料顯示（見本院卷一第188 頁），被告應係認原告於退保前6 個月之薪資依序（即105 年9 月至106 年2 月）為33,258元、33,258元、33,614元、33,990元、33,630元、33,270元，薪資結構包括本薪、伙食費及加班費等，比對原告所主張之薪資金額及結構，兩造差距應係在於交通費之部分，是此部分爭議厥在於：交通費是否為薪資？⒉按所謂工資，依勞基法條第3 款規定，係指「勞工因工作而
獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金、差旅費、差旅津貼及其他非經常性獎金。準此，須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等要件，始得謂工資。經查，依被告所提出之賠案處理交通費用請領作業要點（見本院卷一第84至85頁背面），被告之理賠人員於處理賠案所產生之合理交通費用，得檢附賠案處理交通費用核銷單為憑，逐案於各險系統完成費用之預估及理算單簽核報銷（第2 條），強制險賠案每件請領上限為1,100 元，其他險種每建請領上限為1,000 元，每人每月請領上限為4,000 元，若實際費用未達4,000 元，依實際金額核付（第4 條第5 項），足見交通費係採實報實銷之方式核付，僅係有其上限，並非原告任職期間因給付勞務所得之對價，故被告抗辯交通費非屬勞務給付之對價，應屬可採。
⒊從而，本件不計入交通費之結果，以原告每月領取之薪資金
額，應以34,800元之級距投保勞保，被告原以28,800元投保已有違誤，而以34,800元、28,800元投保金額60％之差額3,
600 元計算，原告依就業保險法第16條第1 項規定可領取之失業給付應短少21,600元，惟此部分業經被告將款項匯入原告之銀行帳戶，此亦為原告所不爭執，則原告請求被告給付因勞保投保金額違誤所造成之差額損害，即屬無據。又關於職業訓練生活津貼部分，就業保險法第19條規定「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼，最長發給六個月。職業訓練單位應於申請人受訓之日，通知保險人發放職業訓練生活津貼。中途離訓或經訓練單位退訓者，訓練單位應即通知保險人停止發放職業訓練生活津貼。」，則職業訓練生活津貼之給付尚須視原告是否完成訓練而定，迄至本件言詞辯論終結時，僅可確認原告可領取2.5 個月之職業訓練生活津貼（見本院卷一第160 至162 頁），而因被告投保勞保金額之違誤造成之差額則為9,000 元（3,600 元×2.5 個月＝9,
000 元），被告亦已匯入原告之銀行帳戶，此為原告所不爭執，是原告此部分請求亦為無理由；至原告雖提出勞動力發展署高屏分署之錄取通知、原告就業保險職業訓練生活津貼申請書及給付收據（見本院卷二第457 至459 頁），然此部分僅可認定原告業經錄取，其是否完成訓練而得領取剩餘之職業訓練生活津貼，仍無從確認，故原告請求逾2.5 個月之職業訓練生活津貼差額，難認有據。
⒋原告備位請求被告應提繳2,700 元至其個人勞工退休金專戶
有無理由？承上所述，被告應以34,800元之級距投保勞保，被告以28,800元投保係有違誤，而依勞工退休金條例第14條第1 項規定，雇主應為勞工負擔提繳之退休金為每月工資6 ％，則以34,800元、28,800元投保金額6 ％之差額360 元計算，被告應提繳之退休金即短少2,160 元，惟此部分業經被告將款項匯入原告之銀行帳戶，此亦為原告所不爭執，則原告請求被告給付因勞保投保金額違誤所造成之差額損害，即屬無據。
七、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條第1 項、兩造間之勞動契約、民法第184 條第2 項及勞工退休金條例第14條、第31條第1 項等規定，先位請求確認兩造間之僱傭關係存在，且被告應給付原告289,520 元本息，及自106 年11月1 日起至原告復職日止，按月於每月20日給付原告36,190元本息，備位請求被告應給付21,240元本息，並提繳2,700 元至原告個人勞工退休金專戶，均為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
勞工法庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
書記官 劉容辰