臺灣高雄地方法院民事判決 107年度小上字第10號上 訴 人 黃秋鎮被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 黃忠銘訴訟代理人 吳鎮州
王定崗上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國100 年8 月31日本院高雄簡易庭100 年度雄小字第1646號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過上訴人於繼承陳玉雪遺產限度內，應給付被上訴人新臺幣玖萬貳仟貳佰元本息及違約金部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人未於相當時期受合法通知者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第385 條第1 項、第386 條第1 款定有明文。又判決不適用法規或適用不當者，為判決違背法令，民事訴訟法第468 條亦著有規定。另依民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同。戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為之登記事項，戶籍法第21條、第22條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記，戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。但此僅係戶政管理之行政規定。因此，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118 號裁定意旨參照）。
二、經查：本件被上訴人於原審起訴時，起訴狀上雖載明上訴人之住所為高雄市○○區○○路○○號，即上訴人之戶籍地址（下稱系爭戶籍址），惟上訴人前於民國100 年1 月間對於被上訴人提起支付命令異議程序中，已陳明其自91年起實際居所即在（改制前）桃園縣觀音鄉各處，經本院以100 年度事聲字第41號受理審理並審酌及函查相關資料後，認定上訴人於被上訴人所聲請支付命令送達期間，確實居住於（改制前）桃園縣○○鄉○○村00○00號4 樓，故該支付命令送達不生合法效力，遂於100 年2 月25日裁定廢棄司法事務官所核發支付命令，該裁定於100 年3 月3 日送達被上訴人等情，經本院調取本院100 年度事聲字第41號卷宗後核閱無誤。又上訴人自91年間起迄今（含原審審理及文書送達期間），工作、生活就醫地點多在桃園市，實際上未居住在系爭戶籍址之事實，亦經上訴人提出電信費繳費通知單及帳單信用卡帳單、勞工保險被保險人投保資料表、上訴人工作地點網頁查詢資料、勞保投保資料、上訴人就醫收據及病歷、戶籍址照片等件為證（見本院小上字卷第41至65、86至90頁），並有本院職權函詢所得之台灣電力股份有限公司鳳山區營業處10
7 年4 月23日函、臺灣自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所107 年4 月25日書函存卷可參（見本院小上字卷第73至76頁），此節亦堪認定。由此可知，被上訴人於100 年
7 月14日提起本件訴訟時，應已知悉上訴人未實際居住於系爭戶籍址，然其起訴狀卻僅記載上訴人系爭戶籍址作為送達地址，致原審僅對系爭戶籍址為訴狀及開庭通知之送達，而使相關通知未送達於上訴人之實際住所。依前揭說明，原審言詞辯論通知書顯未合法送達於上訴人，則原審於100 年8月23日准被上訴人之聲請為一造辯論判決，即違反民事訴訟法第386 條第1 款規定，自屬違背法令，而有程序上之重大瑕疵。上訴人以原審法院未合法通知上訴人即逕為一造辯論判決，其判決違背法令為由，提起本件上訴，自屬合法有據。另第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項固定有明文。惟此項規定於小額程序上訴二審事件並無準用（民事訴訟法第436之32參照），是本件應由本院自為判決，併予指明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：訴外人即被繼承人陳玉雪於86年2 月28日向被上訴人借款計新臺幣（下同）10萬元，約定借款期限自86年2 月28日起至105 年2 月28日止按月分期清償，自第
1 期至第36期按期付息，自第37期起，本金按期平均攤還，利息按借款餘額計付，其利率按被上訴人基本放款利率加年利率0.8%計算，如有1 期未履行，即視為全部到期，本金部分並應另給付自到期日起，於逾期6 個月以內者，按上開利率10% 、逾期6 個月以上者，按上開利率20% 計算之違約金。詎陳玉雪嗣後未依約清償本息，尚積欠被上訴人9 萬2,20
0 元，及自90年3 月28日起至清償日止，按週年利率8.18%計算之利息，暨自90年4 月29日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金（下稱系爭債務），而陳玉雪已於90年5月19日死亡，上訴人乃陳玉雪之繼承人，並未聲明拋棄或限定繼承，自應負清償之責。為此，依消費借貸及繼承法律關係，請求上訴人如數清償等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人9 萬2,200 元，及自90年3 月28日起至清償日止，按週年利率8. 18%計算之利息，暨自90年4 月29日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金。
二、上訴人於原審因未經合法通知，故未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原審認為陳玉雪已於90年5 月19日死亡，上訴人為陳玉雪之繼承人，且未於法定期間內聲明拋棄或限定繼承，依法應就系爭債務負連帶清償責任為理由，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服提起上訴，陳稱：依民法繼承編施行法第1 條之3第4 項本文規定，繼承在民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸貴於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。上訴人先母陳玉雪於75年6 月20日即與上訴人之父黃天寶離婚，上訴人及其他子女皆與父親同住，上訴人自幼未和陳玉雪同居，亦不清楚其財務及債務狀況，嗣陳玉雪於90年
5 月19日過世，因上訴人未與其同居共財，致未能及時辦理拋棄繼承或限定繼承。況上訴人若明知系爭債務存在，自會於法定期間內為拋棄繼承或限定繼承以保護固有財產，然上訴人卻未為之，顯見上訴人於繼承開始時確不知悉系爭債務存在。上訴人係因不可歸責於己之事由，於繼承開始時無法知悉系爭繼承債務之存在，致未能為限定或拋棄繼承。又陳玉雪死亡後僅遺有一不動產，嗣經拍賣仍不足清償陳玉雪積欠之債務，上訴人雖為陳玉雪之繼承人，然上訴人並未因繼承而享有陳玉雪之遺產利益，故上訴人符合民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定，得主張以所得遺產為限，負清償責任。原審法院認上訴人應就陳玉雪之債務負連帶清償貴任，顯有違誤等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人於繼承陳玉雪遺產限度內，應給付被上訴人9 萬2,200 元，及自90年3 月28日起至清償日止，按週年利率8.18 %計算之利息，暨自90年4 月29日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金。被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張陳玉雪借款10萬元並約定前開利息與違約金，
嗣陳玉雪未依約清償，尚積欠被上訴人系爭債務，又陳玉雪於90年5 月19日死亡，上訴人為陳玉雪之繼承人，上訴人亦未向本院聲明拋棄或限定繼承等情，業據被上訴人提出借據、授信約定書、本院97年司執字第104956號分配表影本、本院家事庭95年11月28日函文、繼承系統表等各1 份為證（見原審卷第6 至10頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡按繼承在民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，繼承人
因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項定有明文。查陳玉雪於90年5 月19日死亡，上訴人未向本院聲明拋棄或限定繼承，已如前述。又本件繼承發生於00年0 月00日，係於民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，且陳玉雪於75年6 月20日即與上訴人之父黃天寶離婚，上訴人及其他子女黃副華（原名黃秋琳）、黃秋輝、黃琬婷皆與父親同住，上訴人自幼未和陳玉雪同住，且兄弟姊妹都不瞭解陳玉雪之經濟狀況，亦不知有負債的情形，有繼承系統表、戶籍謄本等在卷可稽（見本院100 年度訴字第1204號卷第10、73、74、79頁），且經證人即上訴人弟弟黃副華、黃秋輝於另案法院審理時具結證述明確（見本院100 年度訴字第1204號卷第83至85頁），是上訴人與陳玉雪並未同居共財一節，已堪認定。復酌以上訴人若明知系爭債務存在，衡情度理，其自當於法定期間內為拋棄繼承或限定繼承以保護其固有財產，然上訴人卻未如此為之，顯見上訴人於繼承開始時確不知悉系爭債務存在。因此，上訴人係因不可歸責於己之事由，於繼承開始時無法知悉系爭繼承債務之存在，致未能為限定或拋棄繼承等情，堪以認定。
㈢另陳玉雪死亡後，僅遺有一房地，嗣經拍賣後，尚不足清償
被上訴人本金9 萬2,200 元及約定之利息與違約金，有本院97年度司執字第104956號執行事件分配表、遺產稅申報書各
1 份附卷為憑（見原審卷第8 頁，本院100 年度訴字第1204號卷第46至51頁），故上訴人雖為陳玉雪之繼承人，惟其並未享有任何遺產利益，應堪認定。則於上訴人未繼承陳玉雪任何財產之情形下，若令上訴人繼續履行其母陳玉雪之系爭債務，當屬顯失公平。
㈣從而，本件繼承既於民法繼承編修正施行前開始，上訴人因
未同居共財、不可歸責於己之事由，致於陳玉雪死亡時無法知悉系爭債務之存在，而未能於民法繼承編修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行系爭債務顯失公平，揆諸前揭說明，本件上訴人對被上訴人所負之系爭債務，應有民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項規定之適用，上訴人僅以所得遺產為限，負清償責任。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人在繼承陳玉雪遺產所得範圍內，給付被上訴人9 萬2,20
0 元，及自90年3 月28日起至清償日止，按週年利率8.18%計算之利息，暨自90年4 月29日起至清償日止，按上開利率
20 %計算之違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未恰。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第1 項、第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件訴訟為小額事件，而被上訴人已支出第一審裁判費1,000 元、上訴人已支出第二審裁判費1,
500 元，有裁判費收據為憑（見原審卷第4 頁，本院卷第19頁），本院審酌上訴人應於繼承遺產範圍內給付系爭債務，本質上仍屬上訴人敗訴之判決，認本件第一、二審訴訟費用應由上訴人負擔，爰依職權諭知如主文第3 項所示（第一審訴訟費用部分，業經原審諭知由上訴人負擔，且該部分未經本院廢棄，本院僅就第二審訴訟費用另行諭知）。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第43
6 條之32第1 項、第2 項、第450 條、第436 條之19、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 黃宣撫法 官 林明慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 林雅婷