臺灣高雄地方法院民事裁定 107 年度小上字第32號上 訴 人 羅志強被 上訴人 柏文健康事業股份有限公司法定代理人 陳尚義當事人間請求給付月費事件，上訴人對於民國107 年1 月12日本院鳳山簡易庭106 年度鳳小字第840 號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：原審判決認定兩造合約於民國105 年9 月中旬終止實際經過7 個月，該部分係如何計算，上訴人予以否認，原審逕採被上訴人之言，其法律見解實有違誤。另兩造固於105 年1 月31日簽訂會員合約書（下稱系爭合約），然主管健身行業之行政院體育委員會（現已改制為教育部體育署）於101 年6 月6 日制定有「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱系爭應記載及不應記載事項），而被上訴人為健身中心行業，以其事先擬定之定型化契約即系爭合約招攬消費者簽約，其約款自應受系爭應記載及不應記載事項約束，惟系應記載及不應記載事項第9 點規定「業者不得增列應記載事項第7 點、第12點及第14點以外之退費方式或類似字樣」，又上開第7 點、第12點及第14點並無任何關於契約終止後退費時，健身中心得請求消費者補足差額之規定，是系爭合約第7 條4 款後段關於補足差額之約定，已違反系爭應記載及不應記載事項，自非合法，應屬無效等語。為此不服上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分（命給付新臺幣6,380 元）廢棄。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 之24條第2 項、第
436 之25條分別定有明文。又所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468 條規定係指判決不適用法規或適用不當，而當事人以判決有不適用法規或適用不當為小額事件上訴理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款理由提起上訴時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例可資參照）。又上訴不合法者，依同法第436 條之32第2 項準用第444 條第1 項規定，應以裁定駁回之。就上訴意旨指稱原審認定兩造合約終止後實際經過7 個月一節，乃原審斟酌相關訴訟資料及全辯論意旨所為判斷，而此乃屬法院認定事實、取捨證據之問題，上訴理由並未表明原判決就此所違背之法令及其具體內容，或具體指摘原判決有何不適用法規或適用不當之情形，難認已合法提起上訴。
三、另按貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，民事訴訟法第436 條之28明定於小額訴訟程序，當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。查本件上訴意旨所陳系爭合約第7 條4 款後段關於補足差額之約定，已違反系爭應記載及不應記載事項，應屬無效一節，此為上訴人於原審時所未提出之攻擊防禦方法，業經本院核閱原審卷無誤，核屬新攻擊防禦方法，且上訴人非因原法院違背法令致未能提出該攻擊或防禦方法，揆諸前揭說明，本院自不得就此部分予以審酌，併予指明。
四、綜上所述，依上訴意旨難認已於上訴狀內依法表明原審判決如何具體違背法令，是其提起本件上訴，顯非合法，應予駁回。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併為判決如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 之32第
1 項、第2 項、第444 條第1 項前段、第436 條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
民事第三庭 審判長 法 官 楊淑珍
法 官 高瑞聰法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 王芷鈴