臺灣高雄地方法院民事裁定 107年度建字第11號原 告 德昌營造股份有限公司法定代理人 黃政勇訴訟代理人 凃榆政律師被 告 高雄市政府海洋局法定代理人 林英斌訴訟代理人 洪國欽律師
張志堅律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院裁定如下：
主 文本件移送高雄高等行政法院。
理 由
一、按我國現行法律之規定，關於民事訴訟與行政訴訟之審判，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審理；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院釋字第466號解釋文參照）。次按，普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。故當事人就普通法院無審判權之公法爭議事件，誤向普通法院提起民事訴訟時，依上開說明，自應依職權將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。
二、次按，行政程序法第135 條明文規定有關公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。是行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇行為形式之自由，無論以公法行為或私法行為，或併用不同種類之行政行為，包括以行政契約代替原應作為之行政處分，均屬合法。是行政契約包含和解契約、雙務契約與有代替行政處分之行政契約，依行政程序法第136 條、第13
7 條、第142 條第3 及第4 款規定可知。再者，行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依（一）契約之一方為行政機關。（二）契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。（三）執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。（四）約定內容涉及人民公法上權利義務關係。（五）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷( 最高法院95年度台抗第341 號裁定意旨參照) 。
三、原告起訴主張：㈠被告為辦理高雄市南星計劃遊艇產業園區委託公民營事業開
發案（下稱系爭開發案），依產業創新條例及相關子法委託原告辦理相關開發工作，兩造於100 年9 月27日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），被告另委任林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）擔任總顧問，負責審查及管理原告所提出之文件及相關履約工作。
㈡依系爭契約第3 條第1 項、第31條第2 項約定，如原告係因
不可歸責於己之事由而未能依期限完成所有開發工作，履約期限應予延長，本件因被告遲未能解決大林大林蒲居民遷村問題，使開發案難以推動，為不可歸責於原告事由，被告應同意延展履約期限，惟被告拒絕展延履約期限，更以契約屆期要求原告配合辦理結算，被告所為違反契約約定，剝奪原告完成工作取得報酬之期待權外，更與誠信原則有違。
㈢原告依系爭契約第29條將兩造間上開爭議提交協調委員會，
協調事項為「系爭契約不因約定之履約期限屆至而當然終止，於委託工作完成前，兩造均有依系爭契約繼續履行之義務，且機關應延長履約期限」，嗣被告於106 年3 月14日第一次協調會中表示，高雄市政府目前停止本案開發，推動大林蒲遷村，請原告於會後一週內就請求協調事項、契約法令依據及是否請求損害賠償提出具體書面說明等語，即系爭契約已由被告單方任意終止，原告據此乃變更協調事項為「請求被告給付終止契約之開發成本結算金額及賠償原告因終止契約之損害，並請求被告返還履約保證金保證書」。
㈣系爭契約既經被告單方任意終止，原告之履約保證責任即隨
之終止，復參酌行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3 項訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8 條第1款、第19條第2 項等規定，被告自應返還由臺灣土地銀行股份有限公司北台中分行（下稱北台中分行）於101 年8 月31日出具之101 北中履保證第5 號履約保證金保證書正本（下稱系爭履約保證金保證書），或通知北台中分行解除其保證責任，然因被告拒不為之，導致北台中分行迄今仍持續向原告按季收取保證費新臺幣（下同）252,969 元（計算式：
252,968,600 元×0.4 ％÷4 ＝252,969 元）。
㈤原告主張之訴訟標的法律關係為返還履約保證金保證書及給
付遲延損害賠償，核屬私法上爭執，普通法院本有審判權，且兩造於系爭契約第29條第3 項已合意由本院（普通法院）為裁判，依民事訴訟法第182 條之1 規定，本院自有審判權；再者，系爭契約屬私經濟行政之範疇，本應適用私法規定並循民事訴訟途徑處理，且被告係選擇以私法上行為作為實施之手段，其因該私法行為所生爭執自應歸於普通法院審理依法提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應返還系爭履約保證金保證書，或通知北台中分行解除其保證責任；㈡被告應給付原告自106 年12月1 日起至將系爭履約保證金保證書返還原告之日止，按每季252,969 元計算之保證費；㈢原告願供現金或等額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
四、被告則以：㈠被告為辦理開發案而依產業創新條例第37條及相關子法規定
，委託原告辦理系爭開發案之規劃、開發、出售及管理工作，兩造於100 年9 月27日簽訂契約，且系爭契約簽定目的係為促進產業經濟健全發展、減輕政府財政負擔，契約標的又涉及產業園區之設置規劃、開發及管理等人民公法上權益與義務，且含有單方調整權，即系爭契約性質上應屬行政契約，如締約雙方就契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，應由高雄高等行政法院審理，不因兩造有約定民事法院管轄條款而有不同，原告逕向本院起訴不合法㈡被告另委託林同棪公司擔任總顧問，負責審查及管理原告所
提出之文件及相關履約工作，系爭契約履約期間自100 年9月27日至105 年9 月26日止，原告應於5 年內完成契約所定相關工作，期間屆滿被告有決定是否同意延長履約期限之裁量權，並無必延長履約期限之義務；原告於履約期間屆滿前以105 年8 月23日德營字第1050001505號函請求被告延長履約期限2 年，因原告於委託開發期間未積極與居民、環團協調、接觸溝通、未盡睦鄰之責，且於履約期間內多有逾期違約情形，致系爭開發案期程一再延宕，且申請延長2 年而未為明確期程規劃，且依當時執行進度，即使延展2 年未能完成開發之機率仍相當高，徒增開發成本，被告遂於105 年8月29日函覆履約期限至105 年9 月26日止不予延長，並請原告於105 年10月17日前辦理成本收支總結算，因原告遲未辦理，被告遂依系爭契約第11條約定請求林同棪公司依開發期間被告核准支付之費用，進行作成總結算審核，結算報告經正興聯合會計師事務所複核確認後，由林同棪公司於106 年
7 月24日提送開發成本總結算查核報告（下稱查核報告）。㈢原告於履約期間內共有違約事項多達10項、違約逾期日數共
計115 天，被告依系爭契約第24條第4 項約定，自得按原告所提具服務建議估列之預計投資總開發工程費用金額2,529,686,000 元作為計算懲罰性違約金之基礎，共應扣罰逾期違約金290,913,890 元（計算式：2,529,686,000 元×0.001×115 天＝290,913,890 元），被告本可依據系爭履約保證金保證書所載內容，通知北台中分行無條件償付履約保證金252,968,600 元，惟審酌原告曾於106 年9 月26日來函請求被告暫緩提領履約保證金，俟爭議確定再行辦理等語，被告遂應原告所請暫緩辦理保證金扣抵事宜，而原告亦自行於10
6 年8 月29日與北台中分行另簽定5 年保證函（期限至111年8 月31日止）；再者，系爭開發案係依產業創新條例第37條及相關子法規定委託原告辦理，而依產業創新條例第37條第2 項規定，相關委託業務之辦理並不適用政府採購法及相關子法之規定，且原告主張之押標金保證金暨其他擔保作業辦法，並未列入系爭契約之契約文件中，該作業辦法於系爭開發案並無適用餘地，是原告主張系爭契約經被告單方提前終止後，原告之履約保證責任隨即終止並無理由；原告所請暫緩辦理保證金扣抵事宜所衍生之保證費，自應由原告負擔。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
五、經查，兩造於100 年9 月所訂立工程名稱「高雄市南星計劃遊艇產業園區」委託公民營事業開發契約書，於首段即載明「高雄市政府海洋局為辦理高雄市南星計劃遊艇產業園區委託公民營事業開發，依據產業創新條例及相關子法規定委託德昌股份有限公司辦理高雄市南星計畫遊艇產業園區之規劃、開發、出售及管理工作，經雙方同意訂定本契約. . . 」，足認被告係將高雄市南星計劃遊艇產業園區有關規劃及開發、出售及管理等工作，均委由原告代為辦理；而產業創新條例立法宗旨在於促進產業創新，改善產業環境，及提升產業競爭力，主要由於面臨新興工業國家之崛起，政府應塑造良好之產業發展環境，且為協助產業持續創，實行差異化策略，以提高產品附加價值，進而提升產業競爭力；而行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，亦為行政程序法第16條第1 項所明文。所謂受委託行使公權力，係指行政機關依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，因此受委託行使公權力之團體或個人，於委託範圍內，視為行政機關，與行政機關有相同之地位（司法院大法官釋字第269 號解釋意旨參照）。依上開說明，足認被告機關基於產業創新條例為提升產業競爭力及改善產業環境併促進產創新之目的，而將行政機關就高雄市南星計劃遊艇產業園區開發等本為公權力行使之權限，部分委託原告行使，而與原告訂立系爭契約，是兩造所訂系爭契約為行政契約性質，已可認定。
六、參以；系爭契約第2 條第2 項第2 款關於原告權責中包括本案如需舉辦公聽會時，原告亦須協助辦理、園區規劃及開發等事宜、協助土地取得及地籍整理相關工作等，均屬涉及人民權利義務之公權力行使而具有委託行政性質；又第2 條第
2 項第7 款就未能成就之效果，亦載明「本機關不擔保協助事項必然成就，除本契約另有規定外，廠商不得因本機關協助事項之未能成就而對本機關為任何主張或減免自己之責。」、第5 條第5 項「廠商受託辦理土地出售所得之收入，由廠商匯撥本條第三項所規定之專戶內代本機關先行收受，除依產業創新條例第四十八條第一項規定應繳付高雄市產業園區開發管理基金，與基於公共設施管理維護需要所提列之公共設施維護管理費外，得報經本機關同意後，就所收受之出售價款於會計師查核之實支成本額度內，優先償還廠商已投入之開發成本本息。」、第11條開發成本總結算之約定，亦賦予被告機關審核權限、而第21條則就原告財務定有監督條款，約定「廠商之實收資本額於本契約生效時應不得低於新台幣一億五千萬元( 含) ，於履約期間內，廠商非經本機關事前書面同意不得減資。」；系爭契約就上開為約定事項內容，其中關於辦理公聽會或協助地籍整理工作部分顯然為被告機關基於公法規定公權力行使之範圍，並涉及人民公法上權利義務關係；而被告機關並不保證系爭契約結果必然成就、另原告出售土地所得並需經被告機關同意、及約定被告機關於履約期限內得監督原告公司之財務不得減資等內容，均可見被告機關享有優勢之特權約定，非私法契約基於債之相對性履約誠信原則等條件所為之約定；足認被告機關就系爭契約具有裁量權及優勢約定之特權，系爭契約屬公法性質之行政契約甚明；另系爭契約第18條亦明文約定「廠商於辦理土地預售、出售業務時，應根據產業創新條例及產業園區土地建物使用收益處分辦法等有關規定訂定預售、出售手冊及要點並報經本機關核定後執行」，所為依據並非私法關係；依上開說明，系爭契約應為行政契約而非私法契約關係應可認定。
七、依上開說明，原告堪認係依法受行政機關委託行使公權力之私人，兩造所訂系爭契約依訂約目的可認為係公法性質之行政契約，且被告機關就契約內容顯然有相當之特權及優勢約定，依上開說明，應屬行政契約甚明；原告請求被告給付工程開發費用，屬公法上之爭議，自應循行政訴訟程序以為解決。原告雖主張訴訟標的法律關係為返還履約保證金保證書及給付遲延損害賠償，屬私法上爭執，惟本件系爭契約既為公法性質，原告主張顯無理由，仍應將本件移轉由高雄高等行政法院管轄。從而，原告就本件請求返還履約保證金等事件，向無受理訴訟權限之本院起訴，顯有未洽。本件因被告在高雄市鳳山區，工程開發地點亦在高雄市，爰依職權應將本件裁定移送至有受理訴訟權限之高雄高等行政法院。
八、又司法院大法官釋字第758 號解釋係因原告基於民法第767條第1 項所有權規定而為請求，與本件涉及兩造所簽訂之契約性質上為行政契約或私法契約並不相同，原告依該大法官解釋認本件應由普通法院之本院審判，應有誤會。至兩造契約約定由本院管轄部分係就管轄權而為約定，本件本院既無審判權已如上述，並不因當事人合意約定管轄而有影響；併為說明。
九、爰依民事訴訟法第31條之2第2項，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
工程法庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 王立山