臺灣高雄地方法院民事判決107年度建字第60號原 告 上陞設計有限公司法定代理人 蔡福星訴訟代理人 方勝新律師被 告 李育筠訴訟代理人 王翊瑋法扶律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院民國111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾玖萬肆仟陸佰捌拾玖元及自民國一○七年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬肆仟陸佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）1,100,300元，嗣擴張請求金額為1,160,300元（本院卷一第75頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且被告無異議而為本案之言詞辯論，故應認合法有據，先予敘明。
二、次按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。查被告李育筠（下稱李育筠）另案以原告上陞設計有限公司（下稱上陞公司）及訴外人源忠義企業有限公司為被告，訴請損害賠償，由本院以107年度建字第31號給付工程款事件（下稱31號案）受理；而上陞公司復以李育筠為被告提起本件訴訟，請求給付承攬報酬等。上開二訴訟均係關於門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房屋）翻新改建工程所生糾紛，其訴訟標的相牽連，爰依前揭法律規定，將31號案與本件合併辯論，並分別裁判，合先敘明。
貳、實體方面
一、上陞公司主張：上陞公司向李育筠承攬系爭房屋之翻修工程（下稱系爭翻修工程），兩造於民國105年12月5日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定工程款為2,460,000元，上陞公司依約進場施工，李育筠於106年4月7日要求上陞公司追加後陽台加貼磁磚（二丁掛）工程（追加後各工項合約金額及完工情形詳如附表一之1所示），並同意補貼上陞公司20,000元，嗣於同年5月23日再次要求上陞公司追加如附表一之2所示工程（下稱第二次追加工程），雙方議價為70,000元。又李育筠於系爭翻修工程施作時，要求將門窗工程之鋁窗部分收回自行施作，減少工程款89,700元，是系爭翻修工程總價經追加減後為2,460,300元【計算式：2,460,000元＋20,000元＋70,000元－89,700元＝2,460,300元】。李育筠於系爭合約簽訂時，依約給付第一期款300,000元，上陞公司完成RC結構工程後，李育筠給付第二期款500,000元，上陞公司完成砌磚工程時，李育筠僅給付部分第三期工程款500,000元，未全額給付，惟上陞公司本於誠實信用原則仍繼續完成牆壁水泥粉光打底及浴室磁磚工程及其他工程，然李育筠於上陞公司施作過程中一再無故要求上陞公司減少價金，且於上陞公司完成第四期全部工程及第五期部分工程後拒絕給付價金，為避免損失擴大上陞公司乃行使同時履行抗辯權而停工，詎李育筠竟於106年11月22日將系爭房屋出入口以鐵皮及門鎖封住，不讓上陞公司進場，亦拒絕返還上陞公司放置於系爭房屋內之工具。因李育筠於系爭翻修工程未完工前阻止上陞公司進入工程地點，依系爭合約第13條第5款約定，該工程視為李育筠已驗收完成，上陞公司得請求李育筠於自阻止上陞公司進入系爭房屋後7日內即106年11月29日前給付系爭翻修工程所有剩餘之款項1,160,300元（計算式：2,460,300元－1,300,000元＝1,160,300元），且李育筠係於106年11月22日阻止上陞公司進入，上陞公司亦於當時即請求李育筠給付剩餘價款，依民法第205條、第229條第1項、第233條第1項規定，李育筠至遲於106年11月30日即陷於給付遲延，上陞公司自得請求李育筠給付依法定週年利率5％計算之利息；縱認上陞公司不得依系爭合約第13條第5款約定向李育筠請求給付全部剩餘款項，惟上陞公司已施作2,199,700元之工程，而李育筠於給付全部第一、二期款及部分第三期款即未再給付上陞公司工程款，李育筠未能依系爭合約第6條之約定支付上陞公司工程費用，上陞公司爰以起訴狀向李育筠終止系爭合約，並催告給付價金之意思表示，於李育筠收受起訴狀繕本時系爭合約即終止，李育筠亦應同時給付價金予上陞公司，依民法第490條第1項規定及系爭合約第6條、第13條第4款約定，李育筠即應給付上陞公司已完成工程之承攬價金2,199,700元，再扣除李育筠已給付之1,300,000元後，李育筠尚應給付上陞公司899,700元（嗣因發現誤載附表一之1項次壹.編號3之合約金額而多計347,400元，及重複列計「新增追加陽台部分」20,000元，故減縮請求為532,300元；計算式：899,700元－347,400元-20,000元＝532,300元）。另李育筠擅自行將系爭房屋出入口封閉並拒絕返還上陞公司如附表二所示之工具（下稱系爭工具），無權占有上陞公司所有物，上陞公司自得依民法第767條第1項項規定請求返還等語。並聲明：㈠李育筠應給付上陞公司1,160,300元及自106年11月30日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡李育筠應返還系爭工具予上陞公司。㈢如受有利判決，願供擔保請准假執行。
二、李育筠則以：本件係因上陞公司施作項目存有諸多瑕疵（李育筠抗辯各節詳如附表一之1、2所示），屢請上陞公司改善無果，為免日後系爭房屋修建損害數額擴大，遂於106年11月3日以存證信函解除（後改稱係「終止」契約）系爭合約，並為免系爭房屋遭人破壞或變為凶宅，始封鎖系爭房屋前後出入口，自不符合系爭合約第13條第5款約定情形，上陞公司主張依該約定視為已全部驗收而請求全部工程款，自有未合。其次，上陞公司之工作存有諸多瑕疵，且部分請款之項目尚未施作，故其依系爭合約第6條、第13條第4款約定請求已完成工作之報酬部分，亦無理由。再者，伊通知上陞公司解約時，並已定期催告上陞公司應自行取回系爭房屋內之工具，逾期將以廢棄物論，然亦未獲置理，無奈僅能將該等工具移置屋外空地，以利其他廠商得以入內施工，伊並無據為己有之意，且上陞公司亦未提出該等工具為其所有之憑據，自無民法第767條第1項之適用等語置辯，並聲明：㈠上陞公司之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠李育筠與上陞公司於105年12月5日訂立系爭合約，由上陞公
司承攬系爭翻建工程，契約記載工程款總額為246萬元，李育筠已給付工程款130萬元予上陞公司。
㈡上陞公司對李育筠就如附表一之1項次壹.編號3項目，抗辯現
場留有廢棄物不爭執，惟爭執此應屬同表項次肆編號4之工項。
㈢上陞公司主張附表一之1項次壹.編號13所示石英磚成本為25,000元，李育筠願意給付。
㈣上陞公司對附表一之1項次壹.編號14所示柱面二丁掛磁磚有
如本院卷三第203頁至第211頁照片所示高低落差之情不爭執，惟爭執非瑕疵，且未經催告修補。
㈤上陞公司不爭執所施作系爭房屋1樓至3樓後方浴室及3樓前方浴室（下稱合稱系爭浴室）寬度為82公分。
㈥李育筠就附表一之1項次貳.編號6不爭執上陞公司有進貨水塔1組，並同意給付12,800 元。
㈦李育筠就附表一之1項次參.編號4之門框同意以1,200元計付，共計6,000元。
㈧李育筠就附表一之1項次參.編號6之門框同意以每樘1,500元計付，共計9,000元。
㈨李育筠就附表一之1項次肆.編號6之門框同意以每樘1,500元
計付。
四、兩造爭執事項：㈠上陞公司依系爭合約第13條第5款請求給付工程餘款1,160,30
0元及法定遲延利息，有無理由？㈡若不能依上開約定請求，則上陞公司另依系爭合約第6條、第
13條第4款約定請求給付已施作部分之未付工程款532,300元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，有無理由？㈢上陞公司依民法767條第1項規定請求如附表二所示物品，有
無理由？
五、本院之判斷：㈠上陞公司依系爭合約第13條第5款請求給付工程餘款1,160,30
0元及法定遲延利息，有無理由？⒈上陞公司主張李育筠於106年11月22日將系爭房屋出入口以鐵
皮及門鎖封住，不讓上陞公司進場繼續施作，依系爭合約第13條第5款約定，該工程視為李育筠已驗收完成，上陞公司得請求李育筠給付系爭翻修工程所有剩餘之款項1,160,300元（計算式：2,460,300元－1,300,000元＝1,160,300元）及自阻止後第7日翌日即106年11月30日起算之法定遲延利息等語，李育筠則以其已於106年11月3日以存證信函向上陞公司終止系爭合約，雙方應依系爭合約第13條第4項協議一公平之服務費用給付辦法等語（本院卷一第477頁）為辯。
⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。可知定作人依法有隨時終止契約之權。而系爭合約第13條亦約定：「本合約得以下列各種方式之一中途終止：一、作業進行期間，經由甲方（即李育筠）指示必須無限期停止工作或放棄計劃時，甲方須於七天前以書面通知乙方（即上陞公司）終止合約...四、如在本服務工作完成前，因前述方式之一而終止本合約時，訂約雙方應檢視工作成果，協議一公平之服務費用給付辦法，甲方應支付至合約終止之日為止之甲方應付乙方服務費用...」，有系爭合約書存卷可考（本院卷一第19頁、第21頁）。查，李育筠於106年11月3日以雙方已無互信等事由，寄發存證信函向上陞公司「終止」系爭合約（該函雖曰「解除」，然依其第八點及第九點內容意旨，李育筠並無追討已付工程款項意思，且尚有受領已完成工作之表示，故應解為「終止」，較符其真意）乙節，有該存證信函在卷可憑（本院卷一第267頁至第291頁），合於系爭合約第13條第1款之情形（縱未7日前為之，亦應解為自終止意思表示到達承攬人7日後生效），應依同條第4款約定檢視工作成果並協議服務費用（報酬）給付方式。至系爭合約終止後，上陞公司即無繼續入場施作之必要及權利，是李育筠為維護工地安全而設置鐵皮圍籬，乃其權利之正當行使，自無系爭合約第13條第5款約定之適用，上陞公司主張李育筠故意阻止上陞公司繼續施作，依系爭合約第13條第5款視同已驗收工程，並得請求剩餘工程款云云，自有未合，不應准許。
㈡上陞公司若不能依上開約定請求，而另依系爭合約第13條第4
款約定請求已施作部分之未付工程款532,300元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，有無理由？⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。又系爭合約經李育筠終止後，兩造應依系爭合約第13條第4款約定檢視工作成果，協議一公平之服務費用給付辦法，李育筠並應支付至合約終止之日為止應付上陞公司之服務費用等情，已如前述。惟兩造就應付報酬數額尚有如附表一之1、2所示之爭執，茲逐一論述如下：
⑴附表一之1項次壹.「拆除及泥作工程細項」爭執部分①編號2部分：
李育筠對上陞公司主張已依約完成此工項不爭執，僅抗辯系爭房屋本無3樓隔間牆，故該層打除費用2萬元應予扣除云云。惟揆諸該工項內容為：「李育筠1F-3F原有樓梯、地坪磁磚、室內所有隔間牆、1F-3F雙面原有水泥漿牆打除」，有工程預算書在卷可考（本院卷一第11頁），並未具體記載各層之打除之標的，是上陞公司主張系爭房屋施工前3樓為鐵皮屋，並無隔間牆，亦無估算在列等語，尚非無稽。李育筠未舉證此工項金額186,000元係包括「3樓隔間牆」之打除，所辯自屬無據，不可採信。
②編號3部分：
李育筠抗辯上陞公司僅清除約3分之2之廢棄磚土云云，並以上陞公司所陳報之現場照片為證（本院卷二第515頁至第518頁、第523頁、第526頁至第538頁、第541頁、第542頁、第556頁、第557頁），惟觀上開照片所示，雖有散落之空箱、紙張或大小不一之磁磚等施工雜物，然並無原舊磚牆拆除後之碎磚石塊棄置原地，佐以拆除後之大量廢棄結構或雜物若未先清離現場，衡情應無法進行後續各項施作，是上陞公司主張已清運全部廢棄磚土，應較可信。李育筠徒以上陞公司未能提出承包運棄業者之證據及引用上開照片，主張上陞公司未完成本工項云云（本院卷三第94頁、第95頁），自非可採。
③編號4部分：
李育筠抗辯系爭房屋1樓客廳完工後，每逢大雨即漏水乙節，雖經證人陳銘賢到庭結證屬實（本院卷二第154頁），並為上陞公司所不爭執，固堪認定。惟上陞公司主張此與本工項「1F前增建RC結構體(包含板模、210RC混凝土、3分鋼筋上下層、前地基樑柱上雙邊樑)」無涉，其漏水原因應係2樓露台磁磚、防水工程未施作所致等語（本院卷三第113頁），而李育筠既自陳漏水位置確在客廳與露台樑柱交接處等語（本院卷三第95頁），然未舉證該處漏水原因是否確為上陞公司結構體施作不當所致，則李育筠抗辯因上陞公司施作瑕疵而應扣59,100元云云，自不可採信。
④編號5部分：
李育筠主張上陞公司施作之系爭浴室寬度僅82公分，扣除淋浴水龍頭佔22公分至25公分寬度後，僅存57公分至60公分之空間，無法供人正常淋浴等語，為上陞公司所否認，抗辯如附圖1至附圖3所示系爭浴室牆面（以黃色螢光筆標示部分，下合稱系爭浴室牆面）原約定厚度均為1/2B即12公分，嗣經李育筠要求改為1B牆即24公分，致系爭浴室寬度變窄等語（本院卷三第134頁）。經查，上陞公司所辯李育筠變更設計乙情，業經證人郭福全到庭結證屬實（本院卷二第172頁），並對照附圖1-3所示原始設計以觀，系爭浴室牆面之厚度（即圖示各牆短邊長度），與其他室內牆相同，而窄於屋體四圍牆垣，核與乙契約工程預算書項次壹.5.所示：「砌磚部分包含室內1/2B牆、室外1B外牆...100CM女兒牆」所示內、外牆不同厚度之約定（本院卷一第23頁），可知系爭浴室牆面之厚度原始設計應僅1/2B（即12公分），再衡以磚牆增厚工程勢必提高不少施作成本，苟非定作人囑意為之，承攬人當不會擅自為此徒增勞費而降低利潤之事，堪認郭福全所證應屬實在，足以採信。李育筠空言否認其事（本院卷二第220頁），則不足為採。是以系爭浴室牆面既係本於李育筠變更設計之要求而施作，則所致淋浴空間變窄乙情，縱有瑕疵可指，亦無法歸責於上陞公司。遑論李育筠亦未證明該浴室空間是否已達一般人均無法正常淋浴程度，則其片面認為淋浴空間不敷使用而另行僱工改建，自不能歸責上陞公司，故所辯應扣除重新施作費用275,000元云云，自無足取。
⑤編號6部分：
李育筠對上陞公司主張因扶手未施作應扣款36,000元不爭執，惟抗辯上陞公司施作2樓到3樓間之拋光石英磚有瑕疵，而另花費2,500元購置舖貼，故尚應扣除2,500元云云，既為上陞公司所否認，而李育筠自陳購買單據已遺失（本院卷三第183頁），復無其他舉證以實其說，故所辯無足採信。
⑥編號8部分：
李育筠辯稱1樓到3樓客廳牆面有裂縫，乃以2萬元僱請其前夫陳銘賢以油漆修補，故應扣除此費用乙節，亦為上陞公司所否認，並主張李育筠提出之照片內容未見裂痕，且拍攝地點不明等語。而觀之李育筠所呈照片確僅見水泥牆上有諸多白色條痕，未可證明存有異常裂縫（本院卷二第31頁至第41頁），遑論李育筠亦未證明拍攝地點係在系爭房屋。再李育筠雖舉證人陳銘賢為證，然陳銘賢僅證陳其負責油漆工作，而未證述曾修補系爭房屋裂縫乙節（見本院卷第151頁至第157頁），是陳銘賢於110年8月12日出具之費用單據縱令為真（本院卷第29頁），則其所稱修補1至3樓水泥沙漿牆面裂縫，應僅係以「油漆」塗抹，此情亦為李育筠所自陳，是此等油漆費用能否謂係修補牆面裂縫所必要之支出，亦可置疑。
據上，李育筠所辯此節，亦未可採。
⑦編號11部分：
按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條第2項固有明文。惟此項規定旨在解決承攬契約約定由承攬人供給材料而未同時約定該材料是否另予計算抑或併入承攬報酬之爭議，非謂有此約定者，縱承攬人未完成工作，仍得請求報酬，否則即與承攬係重在完成工作之契約性質相違悖。查上陞公司承攬系爭翻修工程，目的在完成工作，是系爭合約第9條第1項固約定本工程施工用磁磚由上陞公司提供（本院卷一第9頁），然依前開說明，上陞公司既自承此工項尚未施作，則其縱將需用之磁磚進貨於工地，亦尚不得請求承攬報酬。至承攬人倘因此受有損害而得請求損害賠償，則屬另事。
⑧編號13部分：
李育筠對此項地坪磁磚已進貨不爭執，並陳稱因已僱工將該批磁磚用於系爭房屋2、3樓，願給付進貨成本25,000元等語（本院卷三第286頁），是於上陞公司請求25,000元之給付範圍內，自應允准。逾此範圍部分，上陞公司既自陳其尚未施作，則依前所述，自無請求承攬報酬之餘地，不應准許。⑨編號14部分：
李育筠抗辯1樓大門口牆柱（面對門口左側）所貼附之二丁掛有高低落差云云，並提出其外觀照片為證（31號卷四第197頁；本院卷三第203頁至第211頁）。上陞公司不否認確有不平整情事，然主張係照原牆面施作，應係本來就有落差所致，況李育筠亦未曾受催告修補，故不能請求（本院卷三第184頁、第185頁、第217頁）。查李育筠雖引民法第493條第
1、2項之瑕疵修補請求權，及民法第495條第1項、同法第227條第1項損害賠償請求權，為其扣減承攬報酬之依據。惟李育筠既自陳尚未自行修補（本院卷三第184頁），則其真意應係援引上開損害賠償請求權，先予敘明。繼按民法第495條第1項所定損害賠償請求權之行使，應屬民法第227條第1項關於不完全給付之範疇，並視其瑕疵給付能否補正，分別適用給付遲延或給付不能之規定（最高法院101年度台上字第661號民事判決意旨參照）。又不論係給付遲延或給付不能，債務人（承攬人）損害賠償責任之成立，均以債務人具可歸責事由為要件。本件李育筠自陳其至提告前始發現上開高低落差情事（本院卷三第185頁），可認該落差以一般人角度觀察，尚難以即時察覺，則此情能否謂係不合通常使用之瑕疵，已非無疑。復對照系爭房屋1樓門面右側柱面則無此落差乙情觀之（見本院卷三第557頁照片），足徵上陞公司主張其係依原柱面狀況拼貼磁磚，尚非無稽，否則同一承攬人以同一工法施作，何以會有如此差異？職故，縱認該落差可謂係瑕疵，亦非能逕予歸責上陞公司，遑論李育筠自承未曾催告修補（見本院卷三第185頁筆錄；按李育筠於本件或31號案均逕為請求損害賠償，難認有催告修補之意），更與瑕疵給付之損害賠償要件有悖，是其抗辯本項應扣減另行僱工修補損失云云，亦屬無據。
⑵附表一之1項次貳.「水電工程細項」爭執部分：
①編號1-4部分：
上陞公司主張就此4工項已完成50％乙節，固為李育筠所不爭執，惟辯稱因系爭浴室過窄，且上陞公司將1樓後陽台、廚房之排水管線與浴室排水管線相連共用，導致陽台、廚房有排水不通、倒灌逆流至屋內問題等語（本院卷三第137頁），並以照片10幀為證（本院卷三第145頁至第163頁）。然查，上開漏水現象是否確係管路設計瑕疵所致，李育筠並未舉證以實其說。況李育筠既抗辯其因上陞公司原施作之系爭浴室有過窄問題而曾重新發包改建，並自陳漏水問題是在二次工程後始發現（本院卷三第186頁），則該漏水原因縱係李育筠所指1樓浴室與後陽台、廚房間之排水管路瑕疵所致，然李育筠既就系爭浴室重新打除改建，並參諸二次工程之估價單亦見「浴室管路更改（1樓後）」、「洗孔及配管（1樓）」及「改後面水管1F～3F（修改）」等工項（本院卷三第112頁、第114頁、第118頁之估價單），則所指瑕疵究係上陞公司或後手包商施作缺失，自應先予釐清，故其逕認係上陞公司之設計瑕疵而拒為給付，當非有據。
②編號6部分：
上陞公司主張其就此項物料即水塔及加壓馬達均已進貨，故應計價。李育筠對上陞公司進貨之水塔已另僱人安裝，願給付水塔進貨成本12,800元，則上陞公司請求此項給付於12800元之範圍內，自應准許。惟李育筠就加壓馬達既予否認，並抗辦該加壓馬達則係其另行購置安裝等語（本院卷三第252頁、第253頁），則上陞公司自應舉證以實其說。而上陞公司就此固提出耀興記企業有限公司估價單乙紙為證（本院卷三第237頁），惟李育筠就其所辯加壓馬達係其自購並僱工安裝乙情，亦提出載有「靜音加壓馬達（頂）」之估價單為證（31號卷第114頁），衡情上陞公司如有進貨並交付該加壓馬達，李育筠當應比照水塔部分，另行僱工安裝即可，是上陞公司在未能舉出其他證據補強前，自非能遽信其詞。況縱令上陞公司確有進貨該馬達，然其既自陳尚未加以安裝，則依前說明，亦非可逕予請求其進貨成本及承攬報酬。從而，上陞公司於本項請求逾12,800元部分，尚非有據，不應准許。
⑶附表一之1項次參.「門窗工程」編號4之爭執部分：
上陞公司主張已施作門框部分應以每樘1,500元計價，故可請求7,500元（共5樘）等語，李育筠則以每樘應以1,200元計算為合理等語置辯（本院卷三第219頁）。查，上陞公司雖主張其施作之實木門框單價至少1,500元，並以估價單乙紙為證（本院卷三第179頁），然該估價單所列單價2,500元係整個門組（門框及門板）加安裝之費用，此情為上陞公司所自陳（本院卷三第188頁)，故難逕認門框單價即達1,500元，是仍應以李育筠自認之上開價格為計。從而，上陞公司此項請求於6,000元（計算式：1200元×5樘＝6,000元）給付範圍內，應予准許，逾此範圍，則屬無據。
⑷附表一之1項次肆.「其他工程細項」編號7之爭執部分：
李育筠不爭執本工項已完成，但抗辯伊係受到詐欺，因本項應已涵括在工程預算書項次壹.編號14施作範圍內，不應重複計價云云（本院卷三第190頁）。惟查，工程預算書項次
壹.編號14工項內容為：「1F前外觀、2F-3F前外觀包含陽台內外牆面貼二丁掛」（本院卷一第23頁），已具體載明二丁掛之施作範圍，其中1樓部分既僅有「前外觀」，自難認包含車庫內部之牆面，上陞公司主張兩項並無重複計價乙節，應較可信。李育筠所辯云云，則無可採。從而，上陞公司就本項之請求，應予准許。
⑸附表一之2第二次追加工程部分：
①編號1部分：
李育筠辯稱本項隔間牆拆除後係伊所清運云云，惟此處隔間牆業經拆除乙情，有系爭房屋3樓梯間之照片可參（見本院卷二第548頁，照片右下方僅存水泥平台），堪予認定。而李育筠引證之現場地面雜物照片，未見舊磚牆拆除後之碎磚石塊，佐以拆除後之大量廢棄結構或雜物若未先清離現場，衡情應無法進行後續各項施作，已如前述，則上陞公司主張其已清運廢棄磚土，應較可信。至延伸扶手部分（參見本院卷三第81頁李育筠另行僱工完成照片），依上開3樓梯間右側平台照片觀之，確無施作，且因本工項包括平台隔間牆拆運及扶手設置之兩子項目，而未特別無法區分原計價方式為何，故本院認應類推適用民事訴訟法第222條第2項規定，並衡酌該延伸部分約當半層樓梯長度（可比對本院卷三第81頁樓梯完工照片），及參照上陞公司自承附表一之1項次壹.編號6所示1-3樓樓梯扶手之價格36,000元為計算，認該延伸扶手價格應以9,000元計（計算式：36,000元/4＝9,000元），復再折以兩造就第二次追加工程議價比例〔計算式：（11,000元＋40,000元＋20,000元）/70,000元＝1.01,小數點後3位以下四捨五入〕後，本工項應計報酬尚須扣除8,911元（計算式：9,000元×1.01＝8,911,小數點以下四捨五入），始為合理。
②編號2、3部分：
李育筠辯以因系爭浴室有瑕疵而重新拓寬施作，已重新採購磁磚貼附，故經扣除重置成本後，此2項應合以26,880元計價等語（本院卷三第143頁）。惟李育筠並未舉證上陞公司原施作之系爭浴室已達一般人均無法正常淋浴程度，且其空間窄化係李育筠變更設計之結果，為本院認定如前，則李育筠自行拓寬重新施作而增加之磁磚及泥作費用，自不應由上陞公司報酬中扣除，李育筠所辯此節，亦屬無理。
③據上，第二次追加工程經扣除未施作扶手金額後，上陞公司
得請求之報酬為61,089元（計算式：70,000元-8,911元＝61,089元）。⒉綜上，本件上陞公司已完工之應計報酬為1,694,689元（計算
式詳附表一之1、2末行），扣除李育筠已付1,300,000元後，上陞公司尚得請求394,689元之報酬。⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。經查，上陞公司起訴狀繕本係於107年3月19日寄存送達予李育筠，有送達證書在卷可參（本院卷一第73頁）。是上陞公司併請求李育筠就上開應付報酬394,689元給付自訴狀繕本送達生效翌日即107年3月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
㈢上陞公司依民法767條第1項規定請求如附表二所示物品，有
無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段定有明文。本件上陞公司主張因李育筠擅自將系爭房屋出入口封閉並拒絕返還系爭工具，無權占有上陞公司所有物，上陞公司得依民法第767條第1項規定請求返還等語。李育筠否認其事，並辯稱：伊以存證信函解約並定期催告上陞公司將系爭工具取回，否則以廢棄物論，然上陞公司置之不理，伊為排除障礙以另行僱工完成後續工程，無奈將系爭工具移置空地擺放，並未占有該等物品，況上陞公司亦未證明其係所有權人，其請求無理由等語（本院卷二第41頁）。查，李育筠抗辯其向上陞公司解除（終止）契約時，併定期催告應自行取回相關工具器物，否則以廢棄物論乙節，業據提出前揭存證信函為憑（本院卷一第141頁），而上陞公司既不爭執其未依限取回上開工具，則衡以所指工具包括起重機及為數不少之鷹架及鐵架，如不移置他處，勢必影響後續施工，故李育筠抗辯催告期滿後已將該等工具移至屋外空地乙節，較符常理，上陞公司空言否認其事，辯稱系爭工具尚在李育筠占有中云云（本院卷三第244頁），則非可信。此外，上陞公司亦無其他舉證證明系爭工具尚在李育筠實力支配下，亦未提出其所有權之憑據，則上陞公司依前開條文請求李育筠返還系爭工具，自非有據，不應准許。
四、綜上所述，本件雖不符系爭合約第13條第5款視同驗收完畢約定情形，然仍有同契約第6條、第13條第4款約定之適用，是上陞公司請求李育筠給付契約終止後已施作部分之未付報酬394,689元，及自起訴狀繕本送達生效翌日即107年3月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之金錢請求，暨依民法第767條第1項規定請求返還系爭工具部分，則均無理由，應予駁回。
五、又本件上陞公司勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依
民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依李育筠聲請酌定其免為假執行之擔保。至上陞公司敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造就反訴其餘之攻擊、防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論酌。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
工程法庭 法 官
附表一之1 （工程預算書） 金額單位：新臺幣/元 項次 工程項目 合約金額/請求金額 本院認定應計報酬 兩造主張 壹 拆除及泥作工程細項 上陞公司 李育筠 編號 1 原有木作拆除及廢棄物清運 5,000/5,000 5,000 已完工 不爭執，同意給付 2 1F-3F原有樓梯、地坪磁磚、室內所有隔間牆、1F-3F雙面原有水泥漿牆打除 186,000/186,000 186,000 1.已完工 2.工程預算書本無包含3樓隔間牆打除，因3樓施工前現況為鐵皮屋，本無隔間牆，況上陞公司亦有拆除3樓前後原有之女兒牆。 系爭房屋原係2樓磚造，故無打除「3樓」隔間牆情形，須扣減20,000元。 3 廢棄磚土清運及搬運 38,600/38,600 38,600 1.已完成，惟原請求誤載本項金額「386,000」，應予更正如左（本院卷三第285頁）。 2.本工項係拆除原有結構之清運，非施工過程所產生之廢棄物料清運，故應為給付。 上陞公司僅清運約3分之2之廢棄磚土，其餘係李育筠自己找人清運，故不應給付。 4 1F前增建RC結構體(包含板模、210RC混凝土、3分鋼筋上下層、前地基樑柱上雙邊樑) 126,000/126,000 126,000 1.已完工 2.因李育筠未施作2樓露台磁磚、防水工程，當然產生客廳漏水問題，故非RC結構有瑕疵。 因上陞公司施作之1樓前增建RC結構有瑕疵，致系爭房屋1樓客廳逢大雨廳即嚴重漏水，李育筠另花費59,100元僱工施作遮雨棚擋水，故應扣減此項費用支出，始為合理。 5 砌磚部份包含室內2/1B牆、室外1B外牆、化妝室隔間牆、女兒牆、3F1B右牆、100CM女兒牆。 238,000/238,000 238,000 1.已完工 2.否認有空間過於狹小之問題，且此係依李育筠要求而變更設計。 1.上陞公司施作之系爭浴室過窄，無法供人入內淋浴，具重大瑕疵，應扣除李育筠另行僱工打除施作之費用275,000元，故上陞公司已不得請求。 2.否認有同意將牆面厚度1/2B改為1B。 6 1F-3F新作寬107CM樓梯，面貼4分拋光石英磚、櫸木扶手 180,000/144,000 144,000 1.扶手36,000元未施作，扣除後僅請求144,000元。 2.龐貝石不可能有瑕疵，即便有瑕疵也會是兩塊，被告主張1塊有瑕疵，顯無可能，且李育筠亦未提出相關證據。 1.未施作扶手部分，同意扣減36,000元。 2.2樓到3樓間有1塊拋光石英磚具瑕疵，應扣除李育筠重新購買之費用2,500元。 7 原有樓梯口用210RC填平 24,000/24,000 24,000 已完工 不爭執，同意給付 8 1F-3F所有牆壁水泥砂漿打底粉光 397,000/397,000 397,000 1.已完工 2.否認牆面有痕跡，附件一拍攝地點不明，不能證明被告主張。退步言縱認為有痕跡，補土都有一定痕跡為常態現象，非牆壁裂縫，本即需用油漆修補，且油漆非約定工程項目，被告主張不合理。 1樓到3樓客廳牆面有多處裂縫，應扣除其僱工修補費用20,000元。 9 5間化妝室面貼40cm*25cm磁磚 105,000/105,000 105,000 已完工 不爭執，同意給付 10 主臥化妝室牆壁面貼30cm*60cm磁磚 22,600/105,000 22,600 已完工 不爭執，同意給付 11 玄關車庫、2F陽露臺、1F-3F前後陽台地平面貼30cm*30cm或25cm*25cm止滑地磚 42,000/42,000 0 未施作，但已進貨故可請求。 上陞公司未進貨亦未施作。 12 1F地坪面貼80cm*80cm拋光石英磚 59,000/0 無 未進貨，不請求。 無 13 2F-3F地坪面貼60cm*60cm拋光石英磚 88,000/88,000 25,000 未施作，但已進貨故可請求。 不爭執上陞公司有進貨，且因另行僱工貼附而使用，願給付磁磚成本25,000元。 14 1F前外觀、2F-3F前外觀包含陽台內外牆面貼二丁掛 65,600/65,600 65,600 1.已完工。 2.上陞公司係依原柱面施作，應係原柱面即有不平整所致，且李育筠亦未曾催告修補，自不應扣除。 上陞公司系爭房屋1樓大門口左側二丁掛磁磚張貼有高低落差，預估須花費12,000元修補，應扣除此項金額。 貳 水電工程細項 合約金額/請求金額 本院認定應計報酬 上陞公司 李育筠 編號 1 建築工程1F-3F重新配110V-220V電源 308,000/154,000 154,000 1.已完成50％，請求154,000元。 2.否認有空間過於狹小與管線排水問題。 承前所述，上陞公司施作之系爭浴室過窄，且其設計1樓後陽台、廚房之排水管線與浴室排水管線相連共用，致生陽台、廚房有排水不通、倒灌逆流至屋內問題，故扣除李育筠另行僱工重新施作費用後，上陞公司已不得請求。 2 新作1F-3F浴室配管配電 3. 新增電視、電信、網路、監控線路 4 每間房間獨立電錶 5 凱薩通用型馬桶、洗手台、台製沐浴及面盆龍頭、雙層置衣架、毛巾桿、壓克力衛生紙盒 78,000/0 無 未進貨施作，不請求。 無 6 龍天下20T水塔1組及九如抽水加壓馬達個1組及配件 26,000/26,000 12,800 水塔及加壓馬達均已進貨，故應全部計價。 上陞公司僅進貨水塔，未進貨加壓馬達，且均未施作，惟李育筠已另僱人將水塔安裝，故願給付水塔進貨本成12,800元。 7 鑫司8L電熱水器(含安裝) 33,000/0 無 未進貨施作，不請求。 無 參 門窗工程 合約金額/請求金額 本院認定應計報酬 上陞公司 李育筠 編號 1 8CM--150cm*150cm鋁窗 89,700/0 無 未施作，不請求。 無 2 10CM--170cm*210cm鋁窗 3 8CM--60cm*60cm鋁窗 4 新作木纖房間門組（改實木門） 30,000/7,500 6,000 1.門框已施作，請求7,500元（每樘1,500元）。 2.15cm實木門框單價至少1,500元，李育筠主張1,200元顯不合理。 不爭執門框已施作，門板無進貨亦無施作，僅同意門框以每樘1,200元計，願支付6,000元。 5 化妝室無框式乾濕分離門組 45,000/0 無 原主張門框已施作，請求9,000元（每樘1,500元）；後改稱：未進貨施作，不請求（本院卷三第224頁） 上陞公司未進貨亦未施作。 6 浴室塑膠門組 22,800/9,000 9,000 門框已施作，請求9,000元（每樘1,500元）。 不爭執，同意給付（卷三第287頁） 7 浴室塑膠天花板 18,000/0 無 未進貨施作，不請求。 無 肆 其他工程細項 合約金額/請求金額 本院認定應計報酬 上陞公司 李育筠 編號 1 施工鷹架 36,000/36,000 36,000 已施作 不爭執，同意給付。 2 3F防火天花板 31,000/0 無 未進貨施作，不請求。 無 3 拋光石英磚面貼PP板保護 12,000/0 無 未施作，不請求。 無 4 工程產生廢棄物清運 19,500/13,000 13,000 已支付清潔人員13,000元，僅就此金額為請求。 不爭執，同意給付。 5 1F至2F平頂天花板包含冷氣包管 67,000/0 無 未施作，不請求 無 6 新作玄關內外門組 35,000/1,500 1,500 門框已經施作，得請求1,500元。 不爭執，同意給付。 7 1F車庫內牆面貼二丁掛 24,500/24,500 24,500 工程預算書項次壹.編號14為1樓前外觀之二丁掛，不包含1Ｆ車庫內牆面二丁掛，故無重複計算問題。 本工項應屬工程預算書項次壹.編號14項目施作涵括範圍，故為重複計算。 8 1F拉門 10,000/0 無 此項刪除，未請求。 無 新增追加陽台部分 20,000/0 無 原請求此項目，後改稱：與追加工程壹.3.項目重複，不請求（本院卷三第222頁）。 重複列計 附表一之2（工程估價單） 金額單位：新臺幣/元 壹 追加細項 合約金額/請求金額 本院認定應計報酬 上陞公司 李育筠 編號 1 3F樓梯轉台間隔磚牆打除清運 70,000/70,000 61,089 此部分已清運，未清運無法施工。 上陞公司未施作扶手，且廢棄物清運由被告李育筠自行為之。 改扶手延至房間隔牆補貼 2 5間浴室磁磚40CM*25CM改60CM*30CM貼至8尺高補貼 1.已完工 2.同前所述，否認有淋浴空間過於狹小之問題，且此係依李育筠要求而變更設計。 承前所述，上陞公司施作之系爭浴室有瑕疵，另僱工重作拓寬，故應扣除重購磁磚及泥作費用，此兩項應合以26,880元計價。 3 後陽台原有粉光改貼二丁掛 本院認定應計報酬合計：1,694,689（計算式：5,000＋186,000＋38,600+126,000+238,000+144,000+24,000+397,000+105,000+22,600+25,000+65,600+154,000+12,800+6,000+9,000+36,000+13,000+1,500+24,500+61,089＝1,694,689）。 上陞公司尚得請求金額：394,689（計算式：1,694,689-1,300,000＝394,689）。
附表二 編號 名稱 單價 數量 總價 1 起重機（連吊掛機） 32,500元 1 32,500元 2 鷹架 2,500元 9 22,500元 3 鐵架 600元 8 4,800元