臺灣高雄地方法院民事判決 107年度建字第82號原 告 吳文述訴訟代理人 李昌明律師被 告 李麗玉訴訟代理人 蔡文斌律師
林韋甫律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。
二、原告原起訴主張：伊向被告承攬其所有門牌號碼臺南市○○區○○○路○○號建物所坐落基地（下稱系爭基地）之住宅新建工程（下稱系爭工程）。惟系爭工程因故停工，復與鄰房衍生滲水之訟爭，伊於民國106 年10月13日製作工程結算書（下稱系爭結算書），請求被告給付未付之工程款新臺幣（下同）1,255,000 元，但被告拒絕，爰以106 年12月21日本院郵局第2051號存證信函（下稱第2051號信函）送達，限期催告被告給付工程款，並以民法第512 條第2 項規定為請求權基礎（見院卷一第4 、40頁）。另於108 年5 月13日民事準備書續㈣狀，以書面追加民法第231 條第1 項規定為請求權基礎（見院卷一第132 頁），經被告於108 年7 月9 日言詞辯論期日表示同意（見院卷一第158 反面頁）。查原告就請求權基礎之追加，業經被告同意，合於法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊向被告承攬系爭基地之系爭工程，兩造並於10
0 年3 月2 日簽訂新建工程合約（下稱系爭甲約），復於10
3 年4 月16日簽訂變更設計之新建工程合約（下稱系爭契約），由系爭契約取代系爭甲約。系爭工程迭因辦理申請登錄未登錄土地、價購畸零地等事項，且被告就系爭工程屢變更設計，造成工程延宕，復與鄰房衍生漏水爭議，經鄰房對伊、被告訴請損害賠償，系爭工程於該訴訟期間，雖已建築至第二層樓，但第三層樓需使用鄰房建物搭設鷹架始得繼續施工，然鄰房未同意伊利用該等建物，且兩造互信基礎已喪，系爭工程非因伊過失，而有不能完成之情形，依民法第512條第1 項規定終止，爰先位依民法第512 條第2 項規定，請求被告給付系爭結算書所示未付工程款1,255,000 元。如認系爭契約不得依法終止，然系爭契約已約定被告分期支付報酬，伊以第2051號信函之送達，催告被告7 日內給付前揭工程款，但被告於106 年12月22日收受後拒絕給付，伊以108年7 月17日民事準備書續㈥狀之送達，依民法第254 條規定解除系爭契約，並依民法第231 條第1 項規定，請求被告賠償系爭結算書所示未付工程款1,255,000 元之損害。爰先位依民法第512 條第1 項、第2 項規定請求；備位依民法第23
1 條第1 項規定請求。並聲明：㈠被告應給付原告1,255,00
0 元，及自106 年12月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所指申請登錄未登錄土地、價購畸零地等事由，係發生於00年間，兩造首次簽約於100 年間，如該等事由會致系爭工程無法完成，原告為何仍向被告承攬系爭工程，況與鄰房之爭訟已於106 年3 月21日和解，本件並無「不能完成工作」之情況。其次，本件非以原告個人之技能為契約要素，且兩造於103 年7 月16日達成和解，由原告承諾於同年10月31日以前完工；又鄰地所有人如未同意搭設鷹架，尚可透過鄰地使用權方式主張權利，工法不同得依情事變更原則主張權利，原告未嘗試他法，僅消極表示無法繼續施工，屬主觀上不願完成工作，本件並無民法第512 條第1 項適用餘地。縱認原告得依民法第512 條第1 項規定終止，然原告僅完成部分結構體，系爭工程未達可供居住之最低門檻，亦不符請領報酬之要件。另原告未完成系爭工程，被告給付報酬之義務尚未成就，且系爭契約第5 條之約定係依序進行，原告既僅完成「貳樓板灌漿」階段，被告亦付訖該期款，原告既未證明完成其他工程進度，自難遽認伊給付遲延等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告向被告承攬系爭基地之系爭工程，兩造於100 年3 月2
日簽訂系爭甲約，復於103 年4 月16日簽訂系爭契約，由系爭契約取代系爭甲約。
㈡兩造於103 年7 月16日，在仁德區公所和解，原告承諾願於
103 年10月31日以前完成系爭工程；兩造約定系爭工程完工日為103 年10月31日，但系爭工程迄未完工。
㈢原告委任李昌明律師於106 年8 月29日，寄發本院郵局第14
63號存證信函（下稱第1463號信函），通知兩造之系爭契約，雙方互信基礎破裂，且被告在未支付所積欠之工程款前，原告主張同時履行抗辯，無復工義務，併請求雙方就建物已完成部分，於文到7 日內通知是否同意進行結算協商，被告於106 年8 月31日收受該函。
㈣原告於106 年12月21日，寄發第2051號信函，通知被告於文
到7 日內給付系爭工程之工程款，被告於同年月22日收受該函。
㈤兩造就原告已施作之內容，均未進行驗收。
㈥被告就系爭工程業給付原告240 萬元工程款。
㈦原告就系爭工程之範圍，有繪製工程圖，業經被告同意。
㈧系爭工程無施工日誌、監工日誌。
四、本件之爭點：㈠原告先位依民法第512 條第1 項規定，主張系爭契約終止，
有無理由？原告依同條第2 項規定，請求被告給付系爭工程如系爭結算書所示工程款，有無理由？㈡原告備位依民法第254 條規定，解除系爭契約是否合法？其
依民法第231 條第1 項規定，請求被告給付如系爭結算書所示工程款之損害，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告先位依民法第512 條第1 項規定，主張系爭契約終止，
有無理由？原告依同條第2 項規定，請求被告給付系爭工程如系爭結算書所示工程款，有無理由？
1.按承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第512 條固定有明文。而上開規定屬承攬契約當然終止之規定，稽之立法理由係以：「謹按承攬之工作，係以承攬人個人之技能，為契約之要素者。如承攬人於工作進行中死亡，或非由於承攬人之過失，而不能完成約定之工作，於此情形，應許終止契約。蓋以此種工作，既非他人所能代為完成，自應許其解約，較為適當也。惟承攬人雖於工作進行中死亡，或非因過失致不能完成，然其工作已有一部分完成，而已完成之部分又於定作人實為有用者，自應使定作人負受領工作及支給相當報酬之義務，以保承攬人之利益。故設本條以明示其旨。」，是承攬人依民法第512 條第2 項規定，請求定作人給付已完成部分工作，且於定作人為有用者之報酬者之前提，係以「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素」為要件甚明。
2.原告雖主張系爭工程因「辦理申請登錄未登錄土地、價購畸零地等事項，且被告就系爭工程屢變更設計，造成工程延宕，復與鄰房衍生漏水爭議，經鄰房對伊、被告訴請損害賠償，系爭工程於該訴訟期間，雖已建築至第二層樓，但第三層樓需使用鄰房建物搭設鷹架始得繼續施工，然鄰房未同意原告利用該等建物，且兩造互信基礎已喪」，系爭工程非因伊過失，而有不能完成之情形乙節，被告則執前詞為辯。然原告就系爭工程係以「原告個人之技能為契約之要素、非他人所能代為完成」之利己事實，並未舉證以實其說，則原告主張系爭契約得適用民法第512 條第1 項規定終止云云，難認有據。
3.況原告、被告與鄰房間之損害賠償訴訟，已於106 年3 月21日在臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院），由三方成立和解，解決紛爭乙節，業經本院依職權調閱臺南高分院10
5 年度上易字第350 號侵權行為損害賠償民事全卷（下稱第
350 號民事案件）核閱無訛；佐以兩造於103 年7 月16日，在仁德區公所和解，原告承諾願於103 年10月31日以前完成系爭工程乙節，亦經兩造所不爭執，可見兩造於第350 號民事案件和解後約莫4 個月之際，復在仁德區公所，就系爭工程之完工時程達成共識，苟系爭工程因與鄰房爭訟而有不能完成之虞，原告豈可能於103 年7 月間向被告承諾於同年10月31日以前完工，是原告此部分主張，自無可採。
4.原告又稱：鄰房未同意伊利用該等建物搭設鷹架，致系爭工程無法建築第三層樓云云。然原告尚自陳：系爭契約並未約定可以「模板式金屬牆板」方式，因必須多40萬元至50萬元，鋼模板是特殊情況才使用等語（見院卷一第159 頁），益徵新建建物之施工工法除搭設鷹架以外，另有鋼模板等其他工法可供選擇，縱鄰房未同意原告利用鄰房之建物搭設鷹架，系爭工程亦無「不能完成」之情形。至原告選用其他工法或方式，完成系爭工程者，如致系爭工程增加成本，核屬其他法律關係之爭議，仍與「不能完成」分屬二事，則原告執此主張系爭工程非因其過失「不能完成」云云，亦無可採。
5.依上所述，既認系爭契約無適用民法第512 條第1 項規定之餘地，則原告依民法第512 條第2 項規定，請求被告給付工程款云云，難認有據。
㈡原告備位依民法第254 條規定，解除系爭契約是否合法？其
依民法第231 條第1 項規定，請求被告給付如系爭結算書所示工程款之損害，有無理由？
1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第25
4 條、第231 條第1 項固有規定。惟按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490 條、第505 條第1 項分別定有明文。又「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」。準此，原告為承攬人將工作完成後，被告方有給付報酬之義務，是縱有同時履行抗辯之問題亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之給付與部分施工二者而言。
2.原告雖主張前分別寄發第1463號信函、第2051號信函，催告被告依限給付系爭工程如系爭結算書所示未付工程款，但被告收受前揭函文後，拒絕給付，就給付報酬乙事具給付遲延云云。被告則辯稱：原告未完工，伊無給付報酬義務。
3.經查，原告向被告承攬系爭基地之系爭工程，兩造於100 年
3 月2 日簽訂系爭甲約，復於103 年4 月16日簽訂系爭契約，由系爭契約取代系爭甲約乙節，經兩造所不爭執；而稽之系爭契約及所附工程估價單（見院卷一第11頁反面至第14頁），系爭工程為四層樓之新建建物，並以全部建物施作完畢計算工程總價7,130,000 元，足見原告有先為施工之義務，其與被告給付報酬之義務，自非處於同時履行之狀態。況兩造約定系爭工程完工日為103 年10月31日，但系爭工程迄未完工；原告委任李昌明律師於106 年8 月29日，寄發1463號信函，通知兩造之系爭契約，雙方互信基礎破裂，且被告在未支付所積欠之工程款前，原告主張同時履行抗辯，無復工義務，併請求雙方就建物已完成部分，於文到7 日內通知是否同意進行結算協商，被告於106 年8 月31日收受該函；原告於106 年12月21日，寄發第2051號信函，通知被告於文到
7 日內給付系爭工程之工程款，被告於同年月22日收受該函等節，亦經兩造所不爭執，顯見原告未依約遵期完成系爭工程，違約在先，復拒絕進場復工施作，其為同時履行抗辯以被告尚未給付工程款為由拒絕履行其餘工程之施作，自無可採。
4.另系爭契約第5 條付款辦法雖約定：. . . 依實際工程進度請款，請款進度如下：. . . 貳樓板灌漿完成付65萬元。（0000000 付訖）參樓板灌漿完成付80萬元。. . . 云云（見院卷一第11頁反面）。然原告就系爭工程僅施作至第二層樓，第三層樓因鄰房拒絕提供所有建物予原告搭設鷹架，系爭工程經原告表示無法施作，已如前述，則卷內尚無具體事證足供認定原告就系爭工程之施作已達「參樓板灌漿完成」之程度，原告遽此主張被告就期款之給付構成遲延云云，難認有據。
5.依上所述，既認被告就系爭工程報酬之義務，並無遲延，則原告依民法第254 條規定，解除系爭契約；依第231 條第1項規定，請求被告給付已施作之工程款云云，均屬無據。
6.至兩造間就系爭契約是否另存其他終止事由及依據，既未經原告主張，本院自無從審酌。
六、綜上所述，原告先位依民法第512 條第1 項規定主張系爭契約終止，依同條第2 項規定；備位依第231 條第1 項規定，請求：被告給付1,255,000 元，及自106 年12月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均無理由，均應駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
工程法庭 法 官 何佩陵上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 王居玲