臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1455號原 告 方Ｏ中即方Ｏ穎訴訟代理人 方Ｏ德被 告 胡Ｏ儀訴訟代理人 黃見志律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文法務部行政執行署高雄分署一百零四年度特種稅執專字第九五九四九號行政執行事件，於民國一百零七年六月二十八日製作之分配表，所載次序第十三被告之債權額違約金逾新臺幣肆拾參萬玖仟參佰元，應予以剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同小段3177建號建物（下合稱系爭房地），原告以系爭房地，設定抵押權予被告，擔保被告與原告之母涂Ｏ香之債務，擔保債權額新臺幣（下同）100萬元，擔保債務清償日期102年6月4日，由涂Ｏ香辦理抵押權設定，於102年3月5日登記（下稱系爭抵押權）。嗣法務部行政執行署高雄分署104年度稅執字第95949號執行事件（下稱系爭執行事件）聲請拍賣系爭房地，以3,608,000元拍定，嗣於107年6月28日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年7月19日實行分配。被告為系爭房地之第三順位抵押權人，原告對被告固負有本金債務700,500元、利息債務58,532元，然兩造間並未約定違約金，是系爭分配表所列次序13中有關違約滯納金1,068,200元部分應予刪除，並將因而減少分配之659,751元改分配予其他債權人。為此，爰依法提起本件訴訟。
並聲明：系爭執行事件，被告於系爭分配表，序號13受償之違約（滯納）金債權1,068,200元，應自分配表中剔除，並依法重新製作分配表。
二、被告則以：兩造確實就違約金部分約定「逾期清償每萬元每日以10元計算」，此有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本可證，縱本件非原告親自辦理，然其既授權由涂Ｏ香辦理抵押權登記，違約金之約定自屬有效，原告之主張顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告以其所有系爭房地，設定抵押權予被告，擔保債權額100萬元，擔保債務清償日期102年6月4日，由原告之母涂Ｏ香代理辦理抵押權設定，於102年3月5日登記。
(二)被告曾對原告、涂Ｏ香聲請支付命令，經本院於106年9月8日核發106年度司促字第17651號支付命令，該支付命令因原告、涂Ｏ香未異議，而於106年10月18日確定。
(三)法務部行政執行署高雄分署104年度特種稅執專字第00000000號執行事件，系爭房地以3,608,000元拍定，並於107年6月28日製作系爭分配表，被告為系爭房地之第三順位抵押權人，受償情形如系爭分配表序號13所示。
四、得心證之理由
(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，為強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
經查，系爭分配表原定於107年7月19日實行分配，原告於分配期日前之107年7月17日具狀聲明異議，嗣於107年7月27日提起本件訴訟，並向行政執行署高雄分署陳報起訴之證明，有分配表聲明異議狀、陳報狀、民事分配表異議之訴狀、其上行政執行署與本院收文戳附卷可參（見法務部行政執行署高雄分署104年度特種稅執專字第00000000號卷二電子卷證第390至394、404至405、413至416頁），且經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，是原告對被告提起本件分配表異議之訴，程序即無不合。
(二)原告雖主張兩造間並未約定違約金，設定抵押權係由涂Ｏ香辦理，原告對約定細項不明瞭等語，惟查系爭抵押權設定登記之權利人為被告「胡Ｏ儀」，義務人兼債務人為原告「方Ｏ中（即方Ｏ穎）」，擔保債權總金額為100萬元，擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人於102年3月4日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」，債務清償日期為「102年6月4日」，「利息：年利率2%」，「違約金：逾期清償每萬元每日以10元計算」等情，有高雄市政府地政局新興地政事務所108年2月13日高市地新價字第10870108400號函暨所附抵押權設定登記文件影本、系爭房地土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書附卷可稽（見本院卷第26、29至34、49至54頁），上開違約金記載之文字明確，同頁契約書上並有兩造各自之印鑑章，觀諸該頁契約書均為電腦繕打之文字，且字體排列位置一致，無事後增補之痕跡（見本院卷第51頁反面），顯見兩造間確有違約金之約定。而證人涂Ｏ香固到庭證稱：當時是我去設定系爭抵押權，我是代書需要用錢，就拿我兒子方Ｏ中的房子去設定抵押權，方Ｏ中對此事並不知情。我跟被告沒有違約金的約定，系爭抵押權設定契約書是我們助理送件的，我沒有注意到，或許是誤按了，一般我們都沒有打違約金，就算有違約金，這金額也太重了等語（見本院卷第57至58頁）。然本件原告對於設定系爭抵押權及借貸關係存在不爭執，僅爭執未約定違約金（見本院卷第41頁），且原告對系爭執行事件聲明異議及提起本件訴訟，均未主張原告所有系爭房地係遭涂Ｏ香無權設定抵押權而無效，僅爭執未約定違約金部分，亦有分配表聲明異議狀、民事分配表異議之訴狀附卷可參（見司執卷第14至15頁，本院卷第3至4頁），顯見原告應知悉委由涂Ｏ香辦理系爭抵押權設定一事，證人涂Ｏ香到庭證稱原告對於設定系爭抵押權毫不知情，是否欲為原告脫免而為前揭證詞，已屬可疑。又本件前經被告對原告、涂Ｏ香聲請支付命令，經本院於106年9月8日核發106年度司促字第17651號支付命令，並因原告、涂Ｏ香未異議而於106年10月18日確定，為兩造所不爭執。涂Ｏ香就此證稱：我知道被告有對我和方Ｏ中聲請核發支付命令，但方Ｏ中比較不知情，也沒有去看裡面的詳細內容，當初我跟胡Ｏ儀借本金60萬，因為大家都是熟識的朋友，都不會去談到違約金，也不可能去約定違約金，我想說償還本金、利息就好，違約金並不在約定範圍內，就未對支付命令提出異議等語（見本院卷第57頁正反面）。然以涂Ｏ香自陳擔任代書職務，應為熟悉不動產登記設定效力之人，理應知悉支付命令確定後作為執行名義與實行設定抵押權之效力，倘非兩造間確已有前開違約金之約定存在，其豈會無視「每萬元每日以10元計算之違約金」之記載，而未為任何異議或向地政機關要求撤銷系爭抵押權設定之申辦，堪認證人涂Ｏ香所為證述非屬事實，本件違約金之約定係經雙方同意後始辦理登記，原告空言主張兩造未約定違約金云云，核不足採。
(三)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又違約金之核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號判例意旨、79年台上字第1612號判例意旨參照）。經查：
１、兩造系爭抵押權設定契約書約定逾期清償以「逾期清償每萬元每日以10元計算」即日息0.1％計付違約金，並未特別約定為懲罰之性質，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額，本院得認定有無過高之情事，而予以酌減之必要。
２、本件原告以系爭不動產為被告所設定之第3順位抵押權，系爭借款之本金為100萬元，原告雖未按時清償，惟依照約定之違約金，自系爭分配表所載期間即自102年6月5日起至106年8月8日止，共計1526天，如按日息為每萬元每日10元，即週年利率36.5％計算，違約金即高達1,068,200元，有系爭分配表、法務部執行署高雄分署債權額計算書在卷可參（見司執卷第11頁反面、16頁）。本院認本件被告所受之損害應為不能及時利用系爭借款之本金存、放款所得利息之損失，雖一般民眾向銀行借款，亦會約定利息、遲延利息與違約金，衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至年息5％以下，而各該利息、遲延利息與違約金之約定合計多為年息10％至20％，即使以現金卡或小額信貸等無擔保之方式借款，則所約定之利息、遲延利息與違約金，通常較一般有擔保之借款為高，甚或合計有超過週年利率20％之可能，惟該等違約金約定，同有得適用民法第250條、第252條之規定為個案審查之餘地。而被告之借款已由原告提供系爭房地設定抵押擔保，雖被告為系爭不動產之第3順位抵押權人，然被告債權原本、利息均可獲清償，已獲相當之擔保，而本件兩造約定之違約金計算方式為日息0.1％，經換算年息高達週年利率
36.5％，已約為利息法定最高利率20％之1.8倍有餘，自屬過高，而原告陳稱：本件違約金高達1,068,200元，已比證人涂Ｏ香所稱借款金額高出約兩倍了，我認為本件違約金太高、太離譜等語（見本院卷第58頁反面），堪認已有主張違約金過高應予酌減之意。爰審酌倘原告如期清償，被告得將該借款另行貸與他人，其最高可收取按週年利率20％計算之利息，及被告另收取按年息2％計算之利息，暨現今一般社會經濟社會狀況、原告違約之期間，並考量原告若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益等情，認本件違約金應酌減至週年利率15％計算為適當，故系爭分配表所載次序13之第3順位抵押權中違約金債權之數額應從1,068,200元減至439,300元【計算式：700,500元×1526/ 365天（遲延天數）×15％＝439,300元（小數點以下四捨五入）】。
五、綜上所述，被告就違約金部分之債權固有過高應予酌減，本件違約金經酌減後，被告於法務部行政執行署高雄分署104年度稅執字第95949號執行事件，於系爭分配表關於違約金部分債權金額於超過439,300元之部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至前揭部分既經剔除，自應由執行法院據此重新製作分配表部分，而非由本院代為重新製作，是原告請求本院重新製作分配表即屬無據，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 張雅文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
書記官 陳褘翎