臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1037號原 告 阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚訴訟代理人 葉凱禎律師
方浩鍵律師複代理人 麻敏萱律師被 告 蔡燕明 高雄市○○區○○○路○○號5樓之3
歐美雲即黃歐美雲黃彥蓉上二人共同 許泓琮律師訴訟代理人上列當事人間確認抵押權存在等事件，本院於民國107 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告蔡燕明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：債權讓與人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）於民國93年6 月15日將本件對蔡燕明尚未清償之債權及該債權下一切權利（含利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等，下稱系爭債權）讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析台灣分公司），復於96年1 月17日讓與日華資產管理股份有限公司（下稱日華公司），再於104 年9 月1 日讓與原告，業經原告依民法第297 條規定將債權讓與事實合法通知蔡燕明，是原告為蔡燕明之債權人。因被告黃彥蓉於87年2 月27日，以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（面積68.02 平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地），及其上同段444 建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋，權利範圍全部，下稱系爭房屋，下與系爭土地合稱系爭房地），為債權總金額240 萬元、債權人為蔡燕明、債務人為被告歐美雲、清償日期為87年8 月26日之債權（下稱系爭
240 萬債權），設定抵押權為擔保（大寮地政事務所抵二字第560 號，下稱系爭抵押權）。經原告向本院民事執行處聲請強制執行系爭240 萬債權，並經本院民事執行處於107 年
1 月29日核發106 年司執維字第95433 號執行命令，禁止黃歐美雲對蔡燕明清償系爭240 萬債權，卻遭歐美雲、黃彥蓉以蔡燕明對歐美雲無債權、對系爭房地無抵押權為由聲明異議。系爭抵押權、系爭240 萬債權存否無法確定，且蔡燕明怠於行使其債權，原告自得訴請確認之，並代位蔡燕明請求歐美雲清償並由原告代位受領。因此依民事訴訟法第247 條第1 項前段、民法第242 條、第243 條規定請求法院判決：
㈠確認系爭抵押權存在；㈡歐美雲應給付蔡燕明240 萬元，及自87年8 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
三、蔡燕明經合法通知，尚未提出書狀作何聲明或答辯，歐美雲、黃彥蓉則均以：系爭抵押權原是歐美雲為了向蔡燕明借款所設定，惟蔡燕明未依約交付借款，消費借貸關係未成立。縱認系爭240 萬債權存在，然系爭抵押權之存續期間自87年
2 月26日至8 月25日，清償日期則為同年8 月26曰。依民法第125 條之規定，請求權因15年間不行使而消滅，故自87年
8 月26日起算15年，系爭240 萬債權於102 年8 月26曰已罹於時效消滅。蔡燕明復未於5 年除斥期間實行抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權已於107 年8 月26曰消滅等語為辯。
三、法院之判斷：㈠請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，
依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條分別定有明文。次按民法第880 條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違，亦有最高法院87年度台上字第96
9 號民事裁判意旨可資參照。㈡經查，原告對蔡燕明有系爭債權存在之事實，業據原告提出
債權憑證、債權讓與證明書、債權讓與通知暨回執、扣押命令、聲明異議狀等件影本各乙紙為證（見本院卷第5 至23頁），堪信為真。而系爭房地設定有系爭抵押權以擔保系爭24
0 萬債權，亦經本院調閱系爭房地之登記謄本、異動索引核閱無訛（本院卷第48至67頁）。次查，系爭240 萬債權是否存在雖有爭議，惟縱使系爭240 萬債權存在，因清償期為87年8 月26日（見本院卷第49、51頁），依法於15年後即102年8 月26日消滅時效即已完成。又因原告不能證明蔡燕明曾對歐美雲為請求，蔡燕明亦無到庭為任何主張，因此系爭24
0 萬債權於102 年8 月26日，請求權即因不行使而消滅，且系爭抵押權於107 年8 月26日即會因5 年間不實行而消滅。
原告雖主張107 年1 月29日曾向本院聲請強制執行，扣押系爭240 萬債權與系爭抵押權，並非無實行系爭抵押權。惟上開扣押命令是在禁止清償、收取，顯然與抵押權實行之目的是在變價、清償不同，扣押命令不能認為是對系爭抵押權之實行。且抵押權之實行是指聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，故原告主張已於107 年1 月29日扣押系爭240 萬債權與系爭抵押權，故已經對系爭抵押權為實行，應無可採。此外，原告不能證明蔡燕明有在107 年8 月26日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權應已因合於民法第880 條規定而消滅。系爭240 萬債權既已因罹於時效而消滅，且蔡燕明就系爭房地之抵押權業已逾除斥期間而消滅，原告請求確認系爭抵押權存在以及請求歐美雲給付蔡燕明240 萬元，及自87年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 涂文豪