臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1241號原 告 黃進興
黃進吉共 同訴訟代理人 梁智豪律師被 告 葉建豐訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告清償以附表一、二所示不動產為擔保，於民國一００年六月二十一日所設定債權人為華南商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額為新臺幣陸佰貳拾貳萬元之最高限額抵押權所擔保債權之同時，將附表一編號1 所示土地及附表二編號1 所示建物所有權移轉登記予原告黃進興，並將附表一編號2 所示土地及附表二編號2 所示建物所有權移轉登記予原告黃進吉。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1 項為：被告應將附表一、二所示不動產（下合稱系爭房地）所有權移轉登記予原告。嗣變更該項聲明為：被告應於原告清償以系爭房地為擔保，於民國100 年6 月21日所設定債權人為華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、擔保債權總金額為新臺幣（下同）622 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權之同時，將附表一編號1 所示土地及附表二編號1 所示建物所有權移轉登記予原告黃進興，並將附表一編號2 所示土地及附表二編號2 所示建物所有權移轉登記予原告黃進吉。核屬基於同一基礎事實所為變更，揆諸前揭規定，洵屬有據，應予准許。至原告於108 年4 月17日當庭具狀追加起訴被告應給付原告各180 萬元部分，其訴之追加不合法，經本院另以裁定駁回之，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告前因有資金需求，又因債信不佳而無法向銀行貸款，遂透過外甥女即當時被告之配偶許瀞文，取得被告同意，合意由原告分別將所有之系爭房地所有權移轉登記予被告，由被告出名以系爭房地為擔保向銀行貸款供原告使用，貸款本息由原告負責繳納。又形式上為配合辦理系爭房地過戶、貸款，兩造於100 年5 月12日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。嗣原告於100 年6 月21日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被告，被告並於同日以系爭房地為華南銀行設定系爭抵押權而貸款500 萬元（下稱系爭貸款）予原告，兩造為避免將來終止借名登記契約時產生糾紛，復於100 年10月23日簽立不動產產權歸屬及債務協議書（下稱系爭協議書）為憑。兩造雖簽立系爭買賣契約，惟被告事實上無須且從未依約繳付任何金額予原告，系爭貸款本息迄今均由原告按期繳納（每月清償2 萬8,000 元）。
又系爭房地登記至被告名下後，其所有權狀正本雖由被告持有，惟仍由原告居住、使用，應繳納之地價稅等稅金、電費及有線電視等費用亦均由原告繳納，足見實際上原告對系爭房地有管理、使用、處分之權，且有管理、使用之事實，被告僅係出名登記名義人。兩造間就系爭房地乃成立借名登記關係，原告得類推適用民法第549 條第1 項、第541 條第2項規定或依民法第179 條規定（此部分請本院擇一有理由為勝訴判決），隨時終止兩造間借名登記契約，並請求被告將系爭房地所有權轉登記予原告，原告乃以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示。另系爭協議書第參條第二項，亦明定「甲方（即原告）得隨時要求乙方（即被告）將該不動產過戶予甲方，但須先全部清償積欠乙方華南銀行貸款之債務，乙方不得拒絕」等語，爰提起本訴，並聲明：㈠被告應於原告清償系爭抵押權所擔保債權之同時，將附表一編號1 所示土地及附表二編號1 所示建物所有權移轉登記予黃進興，並將附表一編號2 所示土地及附表二編號2 所示建物所有權移轉登記予黃進吉㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造所簽立系爭買賣契約為真實成立。緣被告前岳母即原告之胞姊黃阿雲前陸續向被告借款，被告為此辦理車輛貸款及信用貸款，而借予黃阿雲共80萬元，惟未獲清償。而簽立系爭買賣契約前，原告已積欠被告150 萬元，被告復於100 年5 月9 日給付原告20萬元，兩造遂簽立系爭買賣契約，約定由原告以750 萬元之價格將系爭房地出售予被告，以上述積欠被告之款項250 萬元（包含黃阿雲積欠之80萬元，及原告積欠之150 萬元、20萬元）作為價金之部分，剩餘價金500 萬元由被告向銀行貸款後再行支付。系爭房地所有權移轉登記後，被告依約以系爭房地設定系爭抵押權，並將系爭貸款給付予原告。詎原告於出售系爭房地4 個月後仍拒不搬遷，並稱渠等願支付系爭貸款，亦會清償積欠被告之款項250 萬元，要求被告同意讓渠等買回系爭房地。被告見原告不願搬遷，且當時原告為被告配偶許瀞文之舅舅，無奈之下，再於100 年10月23日與原告簽立系爭協議書，由系爭協議書可明顯窺知為買回契約，而非借名登記契約。又依系爭協議書第參條第六項條款（下稱系爭條款）所載，可知兩造原就借款150 萬元部分應如何攤還本息有詳細明確之約定，益徵兩造間有借貸及約定清償之事實。嗣因原告表示渠等以後要按期繳納系爭貸款之本息，暫時無法再分期清償借款
150 萬元，亦無力清償系爭條款未列入之黃阿雲所借80萬元、被告支付原告之20萬元，加以系爭房地已出售而登記於被告名下，實不必再為被告設定抵押權，故先將系爭條款之約定劃掉刪除，俟原告清償系爭貸款，及返還作為部分價金之
250 萬元欠款本息後，再為買回之所有權移轉登記。綜上，被告已依系爭買賣契約履行而支付價金750 萬元，原告如欲買回而請求被告移轉系爭房地所有權，除應償還系爭貸款外，尚應返還被告所支付之價金250 萬元本息等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100 年5 月12日簽署系爭買賣契約。
㈡原告於100 年6 月21日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被告。
㈢被告於100 年6 月21日以系爭房地為華南銀行設定系爭抵押權，貸款所得500 萬元並匯入被告華南銀行內埔分行帳戶。
㈣兩造於100 年10月23日簽立系爭協議書。
㈤原告起訴狀所提原證1 至7 （即土地登記謄本、系爭協議書
、存證信函、活期性存款憑條、地價稅繳款書、台灣電力公司收據、有線電視收據），及被告答辯狀所提證物2 （即系爭買賣契約），形式上均真正。
四、本院得心證之理由：原告主張兩造就系爭房地成立借名登記契約，且依系爭協議書約定，原告於清償系爭抵押權所擔保債後，被告應為訴之聲明第1 項所示之所有權移轉登記，經被告否認並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠兩造間就系爭房地是否確實成立買賣契約，抑或係成立借名登記契約？如係借名登記契約，該契約是否經原告合法終止？㈡原告得否請求於其等清償系爭抵押權所擔保之債權後，被告應為訴之聲明第1 項所示之所有權移轉登記？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭房地是否確實成立買賣契約，抑或係成立借名
登記契約？如係借名登記契約，該契約是否經原告合法終止？⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又依民法第541 條第2 項規定，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。同法第549 條第1 項復規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。
⒉原告主張兩造間就系爭房地乃成立借名登記契約，系爭房地
登記至被告名下後，仍由原告居住、使用，應繳納之地價稅等稅金、電費及有線電視等費用亦均由原告繳納，且系爭貸款本息自100 年11月起均由原告每月固定匯款繳納等事實，業經原告提出系爭協議書、活期性存款憑條、地價稅繳款書、台灣電力公司收據、有線電視收據為證（見院卷一第12至41頁），並據證人許瀞文到庭證述：系爭買賣契約是自稱代書之訴外人陳泰霖拿給伊、被告、伊母親黃阿雲寫的，地點是國州電器行（被告所開的店），原告都不在場，原告簽名的部分是由黃阿雲所簽，被告簽名的部分是伊簽的，簽系爭買賣契約時，被告跟伊沒有給付任何金錢給原告，一開始的用意是因為原告想要貸款，但是原告信用都有瑕疵，且伊當時才19歲，才由伊當時的配偶即被告來當貸款人，被告跟伊當時都沒有買系爭房地的真意，伊、被告、黃阿雲當時都在場，因為當時的想法只是要借貸而已，所以由伊簽被告的名字也沒有關係；蓋在系爭買賣契約上面的原告印章是黃阿雲拿來的，原告有授權黃阿雲拿章過來，因為並沒有要真的買賣，只是做個形式而已，系爭買賣契約上面的價金都沒有實際支付，也沒有以原告所欠債務來抵的情形等語明確（見院卷二第92頁背面、第93頁背面）。復經被告於本院審理時自認系爭房地實際上均由原告使用，且系爭買賣契約上簽名係其授權許瀞文簽署，系爭協議書則由被告本人簽署等詞在卷（見院卷二第73頁、第127 頁背面）。再衡以系爭協議書第參條第一、二項明確約定兩造同意系爭房地所有權登記於被告名下，但實際損益及處分權歸原告所有並全權處理，系爭貸款每月本息亦由原告負責繳納，且原告得隨時請求被告將系爭房地過戶予原告，但原告須先償還系爭貸款之旨，實與借名登記契約中契約當事人之權利義務關係相符，反與被告所辯買回契約理應載明由原告向被告買回系爭房地條款之情形大相逕庭。足認原告主張兩造自始即成立借名登記契約，被告係基於借名登記契約而出名登記為系爭房地所有權人，且事後為避免將來終止借名登記契約時產生糾紛而簽立系爭協議書等情，堪以採信。至證人許瀞文於本院審理時所為有關原告是否曾積欠被告金錢部分之證述，固與其於另案民事事件（案號：本院104 年度簡上更㈠字第1 號）中所為證詞有異，然證人許瀞文就附表一所示土地非因被告買受始將所有權移轉登記予被告之證詞則屬一致，此有本院104 年度簡上更㈠字第1 號準備程序筆錄1 份存卷可查（見院卷二第10
7 頁），自難以證人許瀞文就兩造間金錢之債權債務關係所為不一致證詞，推翻其於本院審理時所為上開與卷內其他客觀事證相符之證詞可信性，附此敘明。
⒊被告雖以前詞置辯，然始終未能提出證明原告同意承擔黃阿
雲對被告債務之證據，且系爭協議書僅於系爭條款記載黃進興積欠被告150 萬元等詞，而無隻字片語提及黃阿雲積欠被告之80萬元債務或100 年5 月9 日被告借給原告20萬元之款項，甚至兩造亦未依系爭買賣契約第4 條規定就系爭房地進行點交，此實與一般買賣交易常情不符，則被告辯稱系爭協議書性質上屬原告向被告買回系爭房地之契約，且被告於簽立系爭買賣契約時有購買系爭房地之真意，並以原告與黃阿雲積欠其金錢作為買賣價金一部分等詞，已難盡信。至證人林子貴於本院審理時雖證述兩造簽立系爭協議書是因為原告要買回系爭房地等詞，然其亦證稱：伊聽代書說雙方有債務問題，原告有欠被告1 、200 萬元，實際多少錢伊不了解，所以才會記載系爭條款，但因原告表示要繳2 萬8,000 元貸款，如果又要清償對於被告債務，這樣會無法負擔，所以才會刪掉系爭條款，刪除系爭條款是雙方同意的，因為當時原告還是被告的舅舅，且原告還住在系爭房地，伊不了解兩造之前的買賣關係，伊會講買回是因為兩造協議如果原告把貸款清了之後，就要把系爭房地過戶給原告，兩造沒有明確講到說原本系爭房地已經賣給被告，原告要買回來這件事；兩造間借貸之債權債務關係與系爭房地是否有關伊不清楚，當時沒有以強暴脅迫方式叫被告一定要蓋指印等語（見院卷二第95頁及其背面）。足見證人林子貴實際上對於兩造間一開始就系爭房地是否真實成立買賣契約一事並不知情，僅係基於兩造約定原告清償系爭貸款後，被告要將系爭房地過戶予原告為依據，推測系爭協議書為原告向被告買回系爭房地之契約，自難以證人林子貴證詞認定系爭協議書為被告所辯之買回契約。況依證人林子貴前開證詞，可知系爭協議書原本雖記載系爭條款約定黃進興應分期清償原告150 萬元本息，且如未依約清償或原告提前請求被告將系爭房地過戶登記予原告時，應將未償還金額加計利息設定他項權利於系爭房地上，然系爭條款經兩造協議後已經合意刪除，兩造自不受系爭條款拘束，被告無從執此抗辯被告移轉系爭房地所有權予原告係以原告清償150 萬元為條件，而被告辯稱原告應返還被告250 萬元本息始可請求被告移轉系爭房地所有權之詞，更屬無據。
⒋兩造就系爭房地存有借名登記契約，業經本院審認如前，而
該契約內容既未違反強制、禁止規定或公序良俗，依前揭說明，應有無名契約之效果，原告得類推適用第549 條第1 項規定，隨時終止系爭借名登記契約。又終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。原告主張以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭借名登記契約之意思表示，該繕本業於107 年1 月31日送達被告一節，為兩造所不爭執（見院卷二第71頁背面），是原告所為終止之意思表示已送達被告，系爭借名登記契約業經原告合法終止。
㈡原告得否請求於其等清償系爭抵押權所擔保之債權後，被告
應為訴之聲明第1 項所示之所有權移轉登記？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定（最高法院74年台上字第355 號判決要旨參照）。
⒉查兩造間就系爭房地所成立之借名契約業已終止，且系爭房
地原本所有權人如附表一、二所示，原告自得類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被告為訴之聲明第1 項所示之所有權移轉登記。惟系爭協議書第參條第二項明定：原告得隨時要求被告將系爭房地過戶予原告，但原告須先全部清償系爭貸款等詞，乃將原告請求被告移轉登記系爭房地之權利，與原告清償系爭貸款之義務並列，足徵兩造於簽立系爭協議書時，就原非立於對待給付關係之「移轉系爭房地所有權」與「清償系爭貸款」約定具同時履行之必要，此為原告所不爭執，則該等義務即因兩造合意而於同一契約關係產生實質上牽連關係。揆諸前揭說明，被告辯稱原告應清償系爭貸款始得請求其移轉系爭房地所有權登記部分，得類推適用民法第264 條第1 項本文同時履行抗辯之規定，以促使兩造債務得確實交換履行。從而，原告於請求被告移轉系爭房地所有權之同時，即應清償系爭貸款，被告此部分抗辯應屬可採。原告請求於其等清償系爭抵押權所擔保之債權後，被告應為訴之聲明第1 項所示之所有權移轉登記，洵屬有據⒊至原告依民法第179 條規定為本件請求部分，因原告係請求
本院擇一為有利之判決，屬選擇訴之合併，本院既已依類推適用民法第541 條第2 項規定為原告勝訴之判決，前揭規定自不再審究，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張兩造間之借名登記法律關係業經終止，被告負返還系爭房地之義務，並請求被告於其等清償系爭抵押權所擔保之債權後，被告應為系爭房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
六、原告固就其上開請求聲請命假執行，但此屬命當事人為一定意思表示之判決，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決確定時視為已為意思表示，依其性質並不適於為假執行之宣告，故原告此部分聲請，即應予駁回；而被告聲明願供擔保請准免為假執行，則屬贅表，無別為論斷之必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第二庭 法 官 林明慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 林雅婷┌──────────────────────────────────────────────┐│附表一 │├─┬─────────────────────────┬─────┬───────┬────┤│編│土 地 坐 落 │ 面積 │權利範圍 │原登記所││ ├────┬─────────┬────┬──┬──┤（平方公尺│ │有權人 ││號│ 縣市 ○鄉鎮市區 ○ 段 ○○段│地號│） │ │ │├─┼────┼─────────┼────┼──┼──┼─────┼───────┼────┤│1 │屏東縣 ○○○鎮 ○○○段 │ │1246│ 220.51│全部（1分之1）│黃進興 │├─┼────┼─────────┼────┼──┼──┼─────┼───────┼────┤│2 │屏東縣 ○○○鎮 ○○○段 │ │1247│ 242.10│全部（1分之1）│黃進吉 │└─┴────┴─────────┴────┴──┴──┴─────┴───────┴────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二 │├─┬──┬───────────┬───────┬────────┬───────┬────┤│編│ │ 基地坐落 │建築式樣主要建│ 建物面積 │權利範圍 │原登記所││ │建號├───────────┤築材料及房屋層│ （平方公尺） │ │有權人 ││號│ │ 建物門牌 │數 │ │ │ │├─┼──┼───────────┼───────┼────────┼───────┼────┤│1 │ 460│榮田段1246、1247 │鋼造1層 │83.04 │全部 │黃進興 ││ │ │屏東縣○○鎮○○巷00號│ │ │（1 分之1） │ │├─┼──┼───────────┼───────┼────────┼───────┼────┤│2 │ 461│榮田段1246、1247 │鋼造1層 │85.21 │全部 │黃進吉 ││ │ │屏東縣○○鎮○○巷00號│ │ │（1 分之1） │ │└─┴──┴───────────┴───────┴────────┴───────┴────┘