臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1277號原 告 鄭素珍訴訟代理人 陳旻沂律師被 告 劉雪鳳
温宥璽上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國108 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉雪鳳應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告温宥璽應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如有任一被告已為給付，他被告於給付範圍內免其給付義務。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告劉雪鳳、温宥璽以新臺幣壹佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被告2 人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：因原告對被告劉雪鳳有新臺幣（下同）500 萬元之借款債權，而劉雪鳳為使原告相信伊有還款能力及意思，乃借用原告名義，將原告登記為坐落嘉義縣○○鄉○路○段○路小段1214、1214-1、1214-2、1220、1230地號等5 筆土地（下稱系爭土地）、本金最高限額3 千萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權人。嗣因訴外人即系爭土地所有權人龔茂水起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記（案號：臺灣嘉義地方法院106 年度重訴字第31號確認抵押權不存在事件，下稱另案訴訟），原告為免訟累，乃要求劉雪鳳還款，並將系爭抵押權移轉登記回復為劉雪鳳之名義；經協商後，兩造乃於民國106 年11月26日簽立抵押權設定讓與契約書（下稱系爭讓與契約），約定原告將系爭抵押權移轉登記予劉雪鳳所指定之人即被告温宥璽（即劉雪鳳之女），温宥璽願意代償劉雪鳳應返還原告之500 萬元借款，給付方式係分別於106 年12月8 日（原約定以現金給付，後改以華南銀行為發票人之50萬元支票及以南灣農林股份有限公司為發票人之50萬元支票給付）、107年1 月31日（給付支票）、2 月28日（給付支票）、3 月31日（給付支票）、4 月30日（給付支票）各給付100 萬元；後因被告要求，乃將107 年2 月28日100 萬元之支票抽回，改交付現金20萬元及另紙107 年5 月30日、面額824,000 元（加計利息24,000元）之支票。詎上開支票經屆期提示，其中107 年4 月30日之100 萬元支票及107 年5 月30日824,00
0 元支票均遭退票，是原告現仍有180 萬元借款債權未獲清償。又温宥璽既於系爭讓與契約中同意代償劉雪鳳之債務，應屬「債務拘束」之無名契約，原告自得依此「債務拘束」之契約關係向温宥璽請求給付；至本件温宥璽雖同意代償，然因非約定改由溫宥璽清償而使劉雪鳳脫離債務，故非屬民法第300 條所規定之債務承擔，是劉雪鳳並未脫離債務而仍有清償借款之義務。而温宥璽雖於107 年5 月15日以高雄站後郵局第81號存證信函略謂因另案訴訟判決認系爭抵押權所擔保之債權不存在，故原告讓與之系爭抵押權屬不能之給付，兩造間所簽立之系爭讓與契約應屬無效云云，惟查系爭讓與契約已載明系爭抵押權僅借名登記原告名下，原告應移轉登記予温宥璽，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，原告並不知悉，亦不影響兩造間系爭讓與契約之效力，且原告已將系爭抵押權移轉登記予温宥璽，並無不能給付之情形，是溫宥璽此部分之主張，自不足採；況觀諸被告答辯狀載有「至今被告等並沒有向原告說過不支付剩餘款項，只是需要你的配合暫緩兌現」等語，足見被告已認諾本件之請求。為此，爰依民法第478 條、系爭讓與契約及民法第199 條第1 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠劉雪鳳應給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息；㈡温宥璽應給付原告180 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢如被告一人已為給付，則在其給付範圍內，另一被告免其給付義務；㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第59頁）。
三、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟其前以答辯狀及於本院108 年2 月13日言詞辯論期日到場時以：劉雪鳳前與原告合作投資系爭土地，而為保障原告投資權益，劉雪鳳乃將系爭抵押權借名登記原告名下，原告並於103 年5 月28日書立確認書，載明就系爭抵押權實際出資額為500 萬元，且兩造於簽訂系爭讓與契約前，系爭讓與契約之第3 條內容原記載「因乙方（即原告）有500 萬元投資資金置於甲方（即劉雪鳳）由其運用」，足證該500 萬元係原告之投資款而非原告所稱之借款；又原告屢以要將上開500 萬元債權出售予訴外人鄭鴻權相脅，被告2 人恐權益受損，不得不與原告簽定系爭讓與契約而將系爭抵押權買回，被告並已依系爭讓與契約支付320 萬元予原告，詎系爭抵押權竟遭另案訴訟判決應予塗銷，顯已陷於給付不能，被告因而請求原告配合暫緩兌領其餘票款180 萬元，待另案訴訟之上訴結果，然原告卻執意提起本件訴訟等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷第60頁）。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於106 年11月26日簽定系爭讓與契約，且系爭讓與契約
第3 條約定原告有500 萬元借款於劉雪鳳由其運用，原告要求取回，故原告應將系爭抵押權登記名義返還劉雪鳳，並同意配合辦理抵押權變更登記予劉雪鳳或其指定之人。另系爭讓與契約第4 條約定温宥璽願意代償第3 條所載之500 萬元於原告，分期方式清償如下：106 年12月8 日（原約定以現金方式，後改以華南銀行為發票人之50萬元支票及以南灣農林股份有限公司為發票人之50萬元支票）、107 年1 月31日（100 萬元支票）、2 月28日（100 萬元支票）、3 月31日（100 萬元支票）、4 月30日（100 萬元支票）。後兩造將
107 年2 月28日100 萬元支票改以交付現金20萬元及另紙10
7 年5 月30日、面額824,000 元（加計利息24,000元）支票支付，上開支票經屆期提示，其中107 年4 月30日100 萬元支票，及107 年5 月30日824,000 元支票，均遭退票，是原告尚有180 萬元未獲清償。
㈡原告原登記為系爭抵押權之抵押權人，於系爭讓與契約訂立
後，系爭抵押權移轉登記予温宥璽，惟後經另案訴訟判決系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權登記應予塗銷確定。
五、原告主張其與劉雪鳳間有500 萬元之消費借貸關係，而温宥璽既於系爭讓與契約中同意代償劉雪鳳之債務，屬「債務拘束」之無名契約，原告自得依此「債務拘束」之契約關係向溫宥璽請求給付，惟此為被告2 人所否認並以前詞置辯。是本件之爭點厥在於：㈠原告與劉雪鳳間是否為消費借貸關係？㈡原告請求劉雪鳳、温宥璽給付180 萬元有無理由？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠原告與劉雪鳳間是否為消費借貸關係？⒈經查，系爭讓與契約第3 條業已明確記載原告有500 萬元借
款於劉雪鳳由其運用等語，此為兩造所不爭執，劉雪鳳亦同意此記載並簽名於系爭讓與契約上，業已足認原告與劉雪鳳間就500 萬元確為消費借貸之法律關係。被告雖提出103 年
5 月28日之確認書、修正前之讓與契約及原告與温宥璽之通訊軟體對話（見本院卷第42至46頁）佐證原告交付劉雪鳳之
500 萬元為投資款而非借款云云，而上開確認書亦確實記載原告因系爭抵押權設定實際投資並出資500 萬元。然縱使原告於103 年5 月28日係因投資系爭土地而交付500 萬元予劉雪鳳，原告並非不得以投資款返還請求權作為消費借貸之標的而與劉雪鳳成立消費借貸之法律關係，此觀之民法第474條第2 項即明；另觀諸前揭被告所提出修正前之讓與契約及對話紀錄，修正前之讓與契約仍記載500 萬元為投資資金，經原告向温宥璽表明應修正為借貸後，最終兩造簽訂之系爭讓與契約即載為借款，足認兩造均同意原告先前交付之500萬元係屬借款無疑，除此之外，被告即未再提出其他證據以實其說，自難僅以上開確認書、修正前之讓與契約及對話紀錄即認被告之抗辯為真。況此500 萬元縱為投資款項，原告依系爭讓與契約仍有取回該款項之權利，被告據此抗辯原告請求無理由云云，洵屬無據。
⒉至被告另辯以原告屢以要將債權出售相脅，被告2 人恐權益
受損始簽訂系爭讓與契約云云。惟就此被告始終未能舉證證明原告於何時、何地脅迫並致使其2 人為意思表示等事實，則其抗辯自難採信，併予敘明。
㈡原告請求劉雪鳳、溫宥璽給付180 萬元有無理由？⒈按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。
次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例意旨參照）。又法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為（有因行為）及不要因行為（無因行為）。前者如買賣、消費借貸等債權契約是；後者如處分行為、債務拘束、債務承認、指示證券及票據行為等屬之。民法上之典型契約固均屬有因契約，惟基於契約自由原則，當事人於不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此種由一方負擔不標明原因之契約，自屬無因行為（最高法院88年度台上字第1189號判決參照）。
⒉查本件原告與劉雪鳳間就500 萬元成立消費借貸關係，業經
認定如前，且系爭讓與契約亦載明原告有500 萬元借款於劉雪鳳由其運用，原告要求取回，故原告應將系爭抵押權登記名義返還劉雪鳳，並同意配合辦理抵押權變更登記予劉雪鳳或其指定之人等語，而於系爭讓與契約訂立後，系爭抵押權移轉亦已登記予温宥璽等節，為兩造所不爭執，可認原告與劉雪鳳已有約定以系爭抵押權變更登記為還款之期限，且原告並已辦理移轉登記在案，則原告依消費借貸之法律關係請求劉雪鳳給付尚未清償之借款180 萬元，自屬有據。
⒊又針對温宥璽之部分，系爭讓與契約第4 條載明温宥璽願意
代償劉雪鳳之借款500 萬元於原告，即表示温宥璽願意承擔劉雪鳳之債務，惟因兩造於系爭讓與契約並未約定劉雪鳳脫離債務關係，僅記載温宥璽願意代償而已，揆諸前揭說明，難認係屬免責之債務承擔，而應為併存之債務承擔，且劉雪鳳、温宥璽間就500 萬元之債務應各負全部給付之責任。原告雖主張此應為「債務拘束」契約關係，惟温宥璽已表明承擔債務之意，應已符合債務承擔之要件，且雙方是否有與原因關係分離而不受原因行為影響之意，不無疑問，故本判決認原告與温宥璽間應屬併存之債務承擔關係，惟此不影響原告本件之請求。是以，原告依系爭讓與契約請求温宥璽給付
180 萬元，亦屬有據。⒋至被告抗辯系爭抵押權遭另案訴訟判決應予塗銷，顯已陷於
給付不能云云。惟依兩造所述，系爭抵押權原登記在原告名下，僅為借名登記關係，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即與原告無涉；又系爭讓與契約係約定原告要求取回借款，但原告應將系爭抵押權登記名義返還劉雪鳳，並配合辦理抵押權變更登記，依此約定係以抵押權變更登記作為還款期限，尚難認與借款返還請求權具對價關係，況原告既已依約定辦理抵押權變更登記，自不能以嗣後另案訴訟判決結果主張原告不得請求返還借款，是被告此部分抗辯並無足採。⒌另劉雪鳳、温宥璽間既就尚未清償之180 萬元各負全部給付
之責任，則原告請求其2 人均應為給付，僅係其中1 人已為給付者，則在給付範圍內，另一人即免其給付義務，自為有理由。
六、綜上所述，原告依民法第478 條及系爭讓與契約之約定，請求劉雪鳳、温宥璽應各給付原告180 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年7 月7 日（見本院卷第34至35頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，如有任一被告已為給付，他被告於給付範圍內免其給付義務，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、又依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用由敗訴之當事人負擔。是共同訴訟人於訴訟之利害關係，苟無特別情事，不妨推定其居於平等地位，以其利害關係為標準而使之負擔訴訟費用最為公平。然有出於例外者，其一、共同訴訟人若於訴訟之利害關係顯有差異，則法院應視其利害關係之比例，使負擔訴訟費用；其二、共同訴訟人以連帶債務或不可分債務而受敗訴之判決者，其訴訟費用亦應連帶負擔。因此，民事訴訟法第85條第1 項規定「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。」、同條第2 項規定「共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。」。準此，本件被告係屬共同訴訟人要無疑義，原告主張被告間所負之給付義務為不真正連帶債務為有理由，亦經認定如前，而被告所負債務之發生雖各基於不同原因，惟對原告各負全部給付之義務，且因其中一人已為給付後，另一人在給付範圍內同免其責任，故有關此部分之訴訟費用負擔問題，自宜類推適用民事訴訟法第85條第2 項連帶負擔之規定，一方面可使原告對於本件訴訟費用仍得請求被告各負擔全部清償之義務，另一方面，任一被告如已為給付時，其他被告在給付範圍內仍可同免其責任，以符不真正連帶債務之注意，故就訴訟費用之負擔諭知如主文第4 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 劉容辰