臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第286號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮訴訟代理人 陳品菖被 告 紀昱廷訴訟代理人 紀倍宗被 告 蔡汶良（原名：蔡佑忠）上列當事人間確認抵押權債權不存在事件，經本院於民國107年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蔡汶良（原名蔡佑忠）前於民國104年12月25日向伊辦理汽車動產抵押貸款，然其借款後未按期繳納，尚欠伊本金新臺幣（下同）49萬1,196元及利息。詎蔡汶良為逃避伊之追償，竟與被告紀昱廷通謀，由蔡汶良將其名下如附表所示土地（下稱系爭土地）於105年8月22日為紀昱廷設定登記擔保債權總金額160萬元之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣伊取得執行名義後，即聲請強制執行系爭土地，經本院105年度司執字第162053號清償票款事件強制執行程序（下稱系爭執行程序）受理並拍賣，拍定所得款項經本院於106年9月15日製成分配表（下稱系爭分配表），並於106年10月6日更正分配，紀昱廷於系爭分配表次序5、6分別受償執行費1萬2,800元、16元，於次序7受償程序費用2,000元，及於次序8受償第一順位抵押債權207萬1,050元。惟系爭抵押權所擔保之債權既未實際存在，則被告間就系爭抵押權之設定應為通謀虛偽意思表示而無效，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，提起本訴等語。並聲明：確認被告間就系爭抵押權債權不存在。
二、紀昱廷則以：伊係經由訴外人王洪恩介紹，知悉蔡汶良有資金需求，欲提供其所有系爭土地及坐落其上之門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○巷○○號建物（權利範圍為1/ 2）作為擔保以借款160萬元。雙方同意後，旋於105年8月22日就系爭土地辦理系爭抵押權登記，至建物部分因未辦理保存登記，遂以辦理過戶手續作為保障。於系爭抵押權設定後，伊即將款項以現金方式委由王洪恩代為交付予蔡汶良，伊與蔡汶良存有真正借款關係置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、蔡汶良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
（一）第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。蔡汶良將系爭土地於105年8月22日為紀昱廷設定系爭抵押權，有高雄市政府地政局三民地政事務所106年11月23日高市地民價字第10670899100號函及附件在卷可稽（本院卷第24至33頁）。原告對蔡汶良取得上開欠款之執行名義並聲請系爭執行程序拍賣系爭土地，經本院於106年9月15日製成系爭分配表，並於106年10月6日更正分配，原告與紀昱廷均獲分配，業據本院調取系爭執行程序卷宗核閱明確。原告主張被告間通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，為紀昱廷所否認，原告自應就此利己之事實，負舉證責任之責。
（二）紀昱廷主張蔡汶良確實向伊借款160萬元，被告間為真正借款等語，並提出切結書、借據、本票及照片附卷可參（本院卷第53至56頁）。紀昱廷並稱：伊經營民宿，亦有從事放款業務之經驗，伊父紀倍宗與王洪恩認識很久了，當時係王洪恩介紹紀倍宗有關蔡汶良放款案件，後紀倍宗問伊要不要短期投資，伊才同意承做等語。復據證人王洪恩於本院審理時到庭結證稱：伊經營房屋仲介公司約10幾年，公司亦有代書合作設定抵押，伊與紀倍宗是認識7、8年的朋友，紀昱廷是紀倍宗兒子，當時係高雄綽號小唐約於105年6月29日電話聯絡並傳真蔡汶良的土地謄本給伊，介紹案件給伊作放款業務，伊才打電話詢問紀倍宗，我們在借款前，已發現蔡汶良所提供的系爭土地已經設定最高限額120萬元，但蔡汶良要借款160萬元，後伊自紀倍宗收受60萬元先去作三連件送地政，即包括塗銷抵押權設定、塗銷預告登記及增加本件設定抵押權借款之設定，才又到伊德興路251號地址交付尾款100萬元予蔡汶良，交付尾款時係紀倍宗拿錢給伊，紀昱廷有沒有去我不記得，上開切結書、借據、本票均為蔡汶良親自簽名，照片亦為伊所拍攝等語甚詳（本院卷第123至125頁）。而系爭土地原設定最高限額抵押權120萬元予訴外人張惠雯，於105年8月19日取得該抵押權債權之清償證明後，復於同日申請塗銷抵押權之登記，有高雄市政府地政局三民地政事務所107年7月24日高市地民登字第10770570600號函及附件附卷可憑（本院卷第140至150頁），顯見系爭抵押權設定前，系爭土地確實已先塗銷最高限額120萬元之抵押權。本院審酌證人王洪恩所為證述，業經其於本院審理時依法具結，係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，其所為之證述，應堪採信。進依證人所述，並與紀昱廷上開所稱相互參核，顯見蔡汶良因有資金160萬元需求，透過王洪恩介紹後，由紀昱廷提供資金委由紀倍宗與王洪恩處理並設定系爭抵押權，被告間確實存有160萬元消費借貸法律關係。紀倍宗此部分主張，應屬有據。
（三）原告固主張上開照片所示紙鈔與160萬元現金不一致云云，惟當時係紀昱廷先持60萬元塗銷抵押權登記後，再交付尾款100萬元予蔡汶良，業據證人王洪恩證述如前，原告此部分所指，顯屬無據。而原告就被告間通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，並未舉證以實其說，當難認所指為真，其所主張，自屬無據。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項之規定，請求確認被告間就系爭抵押權債權不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第六庭 法 官 饒志民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 吳韻芳附表：
┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│ 不動產坐落地號或建號 │ 權利範圍 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 1 │高雄市○○區○○○段○○段0000地號│ 1/2 ││ │土地 │ │└──┴─────────────────┴──────┘