臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第344號原 告 張玉秀
顏許密黃明金共 同訴訟代理人 柯尊仁律師被 告 袁信全兼訴訟代理 袁主民人上列當事人間請求排除侵害事件，本院民國107年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告袁信全應將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之二房屋屋頂平台如附圖即高雄市鹽埕地政事務所複丈成果圖所示A、B部分面積共九十八平方公尺之增建物拆除，並將上開占用之屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告袁信全負擔。
本判決第一項於原告以新壹幣拾玖萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告原以被告袁信全為高雄市○○區○○○路○○巷○○號5樓之2房屋（下稱系爭房屋）所有權人，惟無合法使用權源占有系爭房屋之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）並為增建（下稱系爭增建物），乃請求排除占用之系爭增建物，將系爭屋頂平台返還原告及共有人全體。嗣因被告袁信全之父即訴訟代理人袁主民提出系爭房屋之不動產買賣契約書，顯見系爭房屋為袁主民所購買而登記被告袁信全名下，且買賣標的包含系爭增建物，故追加袁主民為被告，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告袁信全之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，核屬有據，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：兩造均為位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，其中原告張玉秀、顏許密、黃明金所有建物之門牌號碼依序為2樓之2、3樓之2、4樓之2，系爭房屋係被告袁主民購買後登記兒子即被告袁信全名下，被告袁主民購買之買賣標的包括系爭增建物。依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，但仍須區分所有權人相互間已有分管契約，始能適用。查系爭公寓於70年間即公寓大廈管理條例施行前即已興建完成，而系爭屋頂平台屬該棟建築物不可或缺之共同部分，因兩造與其他共有人間並未成立分管契約，依民法第799條規定，應認系爭屋頂平台為系爭公寓全體區分所有權人所共有。詎被告2人未經原告或其他共有人同意，亦未與原告或其他共有人成立分管契約以約定系爭屋頂平台為被告專用，無權占有系爭屋頂平台，已侵害原告及其他共有人之權益，原告爰依民法第767條第1項前、中段，及第818條、第821條規定，請求被告拆除系爭頂樓平台之增建物，並將系爭頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
為此，提起本訴，並聲明：（一）被告應共同將系爭房屋屋頂平台如附圖即高雄市鹽埕地政事務所複丈成果圖所示A、B部分面積共98平方公尺之增建物拆除，並將上開占用之屋頂平台返還原告及其他共有人全體。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告2人均未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述，惟被告兼訴訟代理人袁主民於107年5月3日本院至系爭屋頂平台勘驗時，曾以：系爭增建物均非被告所增建，目前系爭屋頂平台看到的狀況即為其買受時之狀況，前屋主表示買賣標的不包含頂樓增建部分，但前屋主表示增建部分有取得住戶同意有使用權，惟無前屋主所稱同意使用之書面，系爭房屋買賣價金為200萬元，由其買給被告袁信全等語置辯。
三、得心證之理由：
（一）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第818條、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。又除契約另有訂定外，共有物應由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項亦有明文。大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自係大樓各區分所有權人之共有部分，縱未經登記，仍不失共有之性質。而共有人對於共有物之特定部分使用收益，於98年1月23日民法修正前須經全體共有人協議，始得為之，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。本件系爭屋頂平台所在之系爭公寓為5層樓公寓，屬區分所有建物，揆諸上揭說明，系爭屋頂平台自屬全體區分所有權人之共有部分，任一共有人本於其應有部分，均有權使用屋頂平台，而任一共有人非經其他共有人同意，均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他共有人使用，如欲獨占使用，則須經全體共有人為分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即屬無權占有，合先敘明。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段所規定；次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
（二）原告主張之事實，業據其提出照片、建物登記第三類謄本等件為證（本院卷第12至15頁、第24至28頁），並有本院依職權調取之高雄市○○區○○段0○段000000000地號土地登記公務用謄本及同段153、154、157、162建號建物登記公務用謄本、異動索引附卷可稽（本院卷第32至55頁），且系爭增建物占用系爭屋頂平台面積共98平方公尺一情，有本院勘驗筆錄、照片及高雄市鹽埕區地政事務所土地複丈成果圖存卷可查（本院卷第90至107頁），堪信為真。被告兼訴訟代理人袁主民於107年5月3日本院至系爭屋頂平台勘驗時雖以前詞置辯，嗣並提出其購買系爭房屋之不動產買賣契約書為證（本院卷第117至118頁）。惟系爭房屋係被告袁主民向原所有權人劉○○所購買，而於106年4月27日登記為被告袁信全所有，系爭房屋第一次登記日期為71年4月22日一情，雖有系爭房屋之不動產買賣契約書及建物謄本存卷可查（本院卷第46、53頁），而堪認定。且觀諸系爭增建物之現況可認係106年4月27日登記為被告袁信全所有前所加蓋，有系爭增建物之照片存卷可佐（本院卷第99至105頁），故被告抗辯：系爭增建物均非被告所增建，目前系爭屋頂平台看到的狀況即為買受時之狀況等語，應屬有據。然被告抗辯買賣標的不包含系爭增建物乙節，與其提出之系爭房屋不動產買賣契約書備註欄記載之「1.出售之標的若有增建物，則乙方（即劉○○）對增建部分之權利義務應併同移轉予甲方（即被告袁主民）。」之約定（本院卷第117頁），顯有未合，是依前開約定，並佐以一般公寓頂樓房屋通常係連同增建物一併出賣之交易實況，足認被告袁主民已自原所有權人取得系爭增建物之事實上處分權。再由被告袁主民所稱系爭房屋係由其買給被告袁信全乙節，則被告袁主民向賣方購買系爭房屋既係為被告袁信全所購買，並將系爭房屋之所有權登記為被告袁信全所有，足見被告袁主民應有使被告袁信全取得前開買賣標的之所有權及事實上處分權之意思，系爭增建物之事實上處分權應已一併讓與被告袁信全，供被告袁信全一併使用甚明。至於被告抗辯前屋主表示系爭增建物有取得住戶同意有使用權乙節，為原告所否認，揆諸上揭說明，被告自應就該分管契約之存在負舉證責任，而被告並未就此舉證，自難採信。從而，本件系爭增建物已就系爭屋頂平台為排他性獨占使用，而被告袁信全對系爭增建物有事實上處分權，業已認定如上述，被告袁信全復未舉證證明共有人間有同意由系爭房屋屋主使用系爭屋頂平台之分管契約之存在，揆諸首揭規定，原告自得請求被告袁信全拆除系爭增建物，並將上揭屋頂平台占用部分返還原告及其他共有人。至於被告袁主民既已將取得之系爭增建物事實上處分權讓與被告袁信全，原告請求被告袁主民亦應將系爭頂樓平台返還予原告及其他共有人全體，即無理由。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告袁信全拆除系爭增建物，並將占用之系爭屋頂平台部分返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。其餘請求，則屬無據，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
民事第三庭 法 官 楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 陳玉娥