臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第362號原 告 陳張素雲訴訟代理人 陳豐裕律師被 告 徐一中訴訟代理人 陳欽煌律師
劉忠勝律師吳哲華律師陳冠宇律師複 代理人 雲惠鈴律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國108 年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一○七年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國103 年6 月16日委託原告之女婿即訴外人黃耀堂以新臺幣（下同）16,880,000元之價格出售門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號、46之1 號，與同路72巷2 弄28號房屋及其坐落土地（下合稱系爭不動產），經原告於10
3 年6 月17日同意以16,880,000元之價格買受並支付定金500,000 元，並陸續於同年7 月5 日支付500,000 元、於同年
7 月7 日支付1,000,000 元，共計支付定金2,000,000 元予被告，兩造並簽立收據（下稱系爭收據）為憑，被告因當時移轉稅等相關法規之故，迄今未將系爭不動產所有權移轉登記予原告。而系爭收據之性質屬系爭不動產之買賣預約，該預約因雙方就價金尾款之給付日期與方式、系爭不動產移轉登記日期等均未達成合意，不可歸責於雙方之事由致不能履行，原告自得類推適用民法第249 條第4 款規定請求被告返還定金2,000,000 元。縱認系爭收據之性質非屬預約，原告則得依民法第254 條規定解除契約，並依民法第259 條第1項第2 款規定請求返還定金2,000,000 元，再依民法第249條第1 項第3 款規定請求加倍返還定金2,000,000 元等語。
並先位聲明：㈠被告應給付原告2,000,000 元，及自107 年
9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告應給付原告4,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：系爭收據已就買賣標的物、買賣價金及定金金額等必要之點清楚載明，故其性質應屬本約。縱認系爭契約之性質為預約，亦係可歸責於原告之事由致不能履行，原告自不得依民法第249 條第4 款規定請求被告返還定金2,000,00
0 元。又兩造考量奢侈稅之關係，約定需至105 年6 月5 日後方可移轉系爭不動產之所有權予原告，原告則應於105 年
6 月5 日後即給付剩餘買賣價金，而原告遲未給付其餘價金，經被告於105 年9 月30日寄發存證信函請求給付價金，然原告則於105 年10月13日回寄存證信函與被告，表示原告已於105 年2 月5 日將系爭不動產出售予黃耀堂，後續事宜應洽黃耀堂處理，可見原告已無給付剩餘買賣價金之意，自屬可歸責於原告之給付遲延，被告復於105 年10月18日再次寄發存證信函表示解除系爭契約並依民法第249 條第2 款沒收定金，原告自不得再主張解除契約並請求返還定金。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠兩造於103 年6 月17日簽立系爭收據，約定系爭不動產之買賣事宜。
㈡被告委託黃耀堂出售系爭不動產，於103 年6 月17日同意以
16,880,000元之價格，將其所有系爭不動產出售予原告，並於同日收受原告給付之定金500,000 元。原告復分別於同年
7 月5 日、同年月7 日給付500,000 元、1,000,000 元，合計已支付定金2,000,000 元予被告。
㈢系爭不動產尚未辦理所有權移轉登記予原告。
㈣原告除前開定金2,000,000 元外，尚未給付剩餘之買賣價金予被告。
㈤被告於105 年9 月30日寄發存證信函與原告，催告原告給付
剩餘買賣價金14,880,000元，並於105 年10月18日寄發存證信函表示解除系爭契約並沒收定金。
㈥兩造於105 年10月26日就系爭不動產之買賣糾紛事宜，然未
於該日達成任何協議，亦未就不動產買賣契約書（見本院卷一第27頁）達成合意。
四、兩造爭執要點㈠先位部分：
原告得否類推適用民法第249 條第4 款規定請求被告返還定金2,000,000 元？
1.兩造是否成立系爭不動產之買賣契約或預約？
2.倘為預約，是否係因不可歸責於雙方事由致不能履行？㈡備位部分：
1.原告得否依民法第254 條規定解除契約，並依民法第259 條第1項第2 款規定請求返還定金2,000,000 元？⑴被告分別以105 年10月18日存證信函、107 年11月6 日言詞
辯論意旨狀為解除契約之意思表示，是否合法？⑵被告是否可歸責而遲未將系爭不動產移轉予原告，使原告得
否依民法第254 條規定解除契約並請求返還定金？
2.原告得否依民法第249 條第1 項第3 款規定請求加倍返還定金2,000,000 元？⑴上開契約是否構成本款之「不能履行」要件？⑵上開契約不能履行是否係可歸責於被告？
五、本院得心證之理由㈠按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預
約當事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立（最高法院103 年度台上字第181 號判決意旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。
㈡經查，兩造雖約明系爭不動產之買賣價金為16,880,000元，為兩造所不爭執，並有系爭收據可參（本院卷一第7 頁）。
然觀諸系爭收據載明：「付款方式另行協議」等語（見本院卷一第7 頁），且經被告自承未就系爭不動產之價金給付方式與原告達成合意（見本院卷一第81頁），則究係應由原告承接被告以系爭不動產向華南銀行所借貸款，並依此扣除價金數額，抑或由原告一次給付剩餘之全部買賣價金14,880,000元等契約重要事項，自有未明。復參以兩造簽立系爭收據後，復於105 年10月26日就系爭不動產之付款方式與移轉登記事宜進行協商，然迄未達成協議乙節，亦為兩造所不爭執，則倘兩造就買賣系爭不動產必要之點均已達成合意，被告又豈須另行擬具「不動產買賣契約書」（見本院卷一第27頁），並持該「不動產買賣契約書」邀同原告洽商系爭不動產之買賣事宜？益見系爭收據應屬預約性質，系爭不動產之價金給付方式與所有權移轉登記時期等契約必要之點，均有待兩造日後另行協商及訂立正式之買賣契約。被告辯稱：兩造簽立系爭收據時，已就系爭不動產買賣必要之點達成合意，而成立買賣本約云云，即堪置疑。至證人黃耀堂固於本院審理時證稱：兩造口頭約定由原告給付被告3,880,000 元，並由原告承接被告向華南銀行所貸之13,000,000元後，被告即應過戶系爭不動產給原告等語（見本院卷一第91頁反面），然細繹證人黃耀堂前開所述，並未提及原告給付買賣價金後所應移轉系爭不動產之確切期限，且兩造既未能合意價金之給付方式，已如前述，是在確定價金給付方式之前，自無從確定系爭不動產移轉之期日，況系爭收據內容亦未提及系爭不動產移轉登記之時期（見本院卷一第7 頁），足徵兩造除未約明價金給付方式外，亦未就系爭不動產之移轉登記期限達成意思表示之合致。是兩造就系爭不動產之價金給付方式與移轉登記期日等契約必要之點均尚未達成合意，原告主張系爭收據之性質非屬本約等語，應可採信。
㈣再按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，
定金應返還之，民法第249 條第4 款定有明文。又於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的，謂之立約定金，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用，本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249 條第4 款規定之適用（最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照）。經查，兩造就系爭不動產之買賣價金給付方式與移轉登記事宜等契約必要之點未能達成合意，已如前述，原告自無從依此履行給付義務，是該預約不能履行核屬不可歸責於雙方所致，原告主張類推適用民法第249 條第4 款規定，請求返還已交付之定金2,000,000 元，應屬有據。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條、第233 條第1 項分別定有明文。本件因返還定金所生之債權，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，應於被告受催告履行而未履行，始發生遲延責任。查原告於107 年9 月26日當庭變更訴之聲明，以先位聲明主張類推適用民法第249 條第4 款規定請求被告返還定金2,000,000 元乙節，有該次準備程序筆錄可考（見本院卷二第
6 頁反面），則原告依前揭被告所應給付之金額，請求被告應給付自聲明變更翌日即107 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，亦屬有據，應予准許。
六、末按預備合併之訴，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告備位聲明之訴主張依民法第259 條第1 項第2款請求返還定金2,000,000 元，再依民法第249 條第1 項第
3 款請求加倍返還定金2,000,000 元，惟原告先位之訴既有理由，揆諸前揭說明，本院毋庸就備位之訴為裁判，併予敘明。
七、綜上所述，原告主張類推適用民法第249 條第4 款規定，請求被告返還定金2,000,000 元，及自107 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 謝宗翰法 官 陳彥霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
書記官 賴怡靜