臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第302號原 告 吳靜妃訴訟代理人 葉玟岑律師被 告 陳青玉訴訟代理人 洪秀峯律師
林文鑫律師被 告 謝宗翰訴訟代理人 黃當庭律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國108 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表所示不動產於民國一百零六年十一月七日所為之買賣債權行為及於民國一百零六年十一月二十七日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。
被告庚○○應將民國一百零六年十一月二十七日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告戊○○所有。
被告戊○○應將附表所示不動產之所有權移轉登記予原告。
被告庚○○應將附表所示之最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款定有明文。本件原告起訴原請求：原告已通知被告戊○○終止借名登記契約，戊○○應將附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權移轉登記予原告（本院卷一第3頁），因戊○○於本件訴訟繫屬中於民國106年11月27日以買賣為由將系爭不動產移轉登記予庚○○，庚○○並於同年月29日於系爭不動產設定附表所示之最高限額抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺企銀），原告於同年12月14日調閱系爭不動產謄本始知上情，故追加庚○○為被告並變更聲明為：先位聲明：㈠確認被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。㈡被告庚○○應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告戊○○所有。㈢被告戊○○應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。㈣被告庚○○應將附表所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷；備位聲明：㈠被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷。㈡被告庚○○應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告戊○○所有。㈢被告戊○○應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。㈣被告庚○○應將附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷（本院卷一第113至114頁）。嗣於本院審理中又追加第三順位聲明為：被告戊○○應給付原告新臺幣（下同）2,500,000元，暨自107年6月8日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本院卷一第313至314頁），復於107年7月16日擴張第三順位聲明為：
被告戊○○應給付原告3,390,000元，及其中2,500,000元自107年6月8日民事聲請追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘890,000自107年7月16日民事聲請擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本院卷二第51頁） ，核與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：
（一）被告戊○○為原告兄長甲○○之前女友，二人育有二名未成年子女。原告父親吳○○於94年間因在外積欠債務，全家深受黑道追債所苦，黑道人士除於94年6月20日逼迫吳○○偽造甲○○及原告之弟丙○○之本票供擔保，更於同年月23日吳○○前往還債時強行擄人，並將吳○○押至當時之高雄市○○區○○路○○○號13樓之2住處向原告家人討債，原告家人雖有報警處理，惟恐黑道再次找上門討債，原告因當時任職○○企業社，知悉雇主丁○○在公司樓下有系爭不動產無人使用，遂拜託丁○○暫將系爭不動產提供給原告家人使用，待風頭過後再返回原住所，惟因黑道人士持續在原住所徘徊，原告見返回原住所無望，又不好意思繼續借住系爭不動產，雖向丁○○及系爭不動產所有權人即丁○○之姪媳婦陳○○表達購買意願，而由原告以2,500,000元購買系爭不動產，並於94年12月6日及20日分別支付200,000元及500,000元訂金，由陳○○之代理人丁○○代收。原告與家人因擔心系爭不動產登記原告或家人名下會遭黑道追討，故決定登記當時為甲○○女友之戊○○名下，並經戊○○同意，原告與戊○○因而成立借名登記契約。又因原告母親、弟弟丙○○、妹妹吳○○及甲○○全家人共8人居住於系爭不動產，故房屋稅、土地稅及貸款由甲○○繳納，作為渠等居住在系爭不動產之對價，原告即為系爭不動產之占有人，甲○○則為占有輔助人。嗣於96年間，丙○○、吳○○相繼搬離系爭不動產，原告母親亦於99年間搬離而僅存甲○○一家5口居住其內。原告為避免甲○○擔心原告會出售系爭不動產，導致甲○○全家流落街頭，遂於99年間將系爭不動產之所有權狀交由甲○○代為保管。105年間，戊○○與甲○○分手而搬離系爭不動產，為讓戊○○方便探望二名未成年子女，仍讓其保有系爭不動產之鑰匙。惟戊○○於106年間多次要求甲○○搬離並威脅要將系爭不動產出售，原告認為戊○○欲將系爭不動產占為己有，遂於106年8月間將所有權狀取回保管，並口頭終止原告與戊○○間之借名登記契約，請求戊○○將系爭不動產回復登記予原告，然遭戊○○拒絕，並要求原告給付其1,000,000元後始同意過戶，原告迫於無奈僅得於106年9月11日聯繫戊○○表示願支付500,000元，請戊○○辦理過戶系爭不動產，並於106年9月13日以鳥松郵局第106號存證信函終止與戊○○間之借名登記契約關係。詎戊○○表面上假意稱願配合辦理過戶登記，然於本件訴訟繫屬中於106年10月23日向高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）申請權狀補發，並於106年11月23日獲取補發之系爭不動產所有權狀，再於106年11月27日以買賣為原因，將系爭不動產移轉所有權登記予被告庚○○，庚○○並設定附表所示最高限額抵押權予臺企銀。
（二）戊○○於原告與陳○○買賣系爭不動產之過程中始終未參與買賣相關事宜，且原告於93、94年之年收入逾百萬元，可見原告具有相當資力可購買系爭不動產。原告更於甲○○因遭解雇而自103年2月至104年5月間在家待業期間，繳納系爭不動產房貸共計119,500元，若系爭不動產為甲○○贈與戊○○，原告自無繳納房貸之理，可見原告確為系爭不動產之實際所有權人，且實際使用收益系爭不動產，並非甲○○贈與戊○○。依原告與戊○○於106年9月11日之通話紀錄中，戊○○坦承確實出借名義供原告登記為系爭不動產所有權人，又於106年10月23日申請權狀補發，可證戊○○並未持有所有權狀，顯見戊○○確為借名登記之出名人，而系爭不動產由甲○○管理、使用、收益，並與二名未成年子女居住其內，且所有權狀原由原告及原告之代理人甲○○保管，並由甲○○居住使用系爭不動產，則原告自為系爭不動產之實際所有權人。
（三）又戊○○出售系爭不動產並未透過代銷公司，亦未將出售之消息以任何方式公告周知，庚○○得知系爭不動產出售消息之來源令人存疑，且戊○○於106 年9 月底接獲原告終止借名登記契約之存證信函，被告間旋即於同年10月29日簽訂不動產買賣契約書，銷售進度之快，與一般房屋銷售歷時甚久之情形不符。庚○○明知戊○○急欲出售，且契約載明戊○○應負瑕疵擔保責任，而系爭不動產由甲○○及二名未成年子女占有使用中，庚○○為有工作及生活經驗之成年人，購買不動產前應謹慎處理，竟從未到系爭不動產實際查看使用狀況或瞭解屋內格局，亦不知系爭不動產每月管理費若干及所附者為平面車位，庚○○皆未確認系爭不動產之買賣細節即執意購買，與一般不動產交易之常情不符。戊○○於106 年10月23日向地政機關申請補發所有權狀，表示戊○○並未持有權狀相關資料，且戊○○亦稱系爭不動產內尚有甲○○及其未成年子女居住其內，目前借名登記案件爭議亦屬常態，地政士己○○為專門職業人員，具有相當之專業能力及職業經驗，其受託辦理本件不動產買賣事宜，豈有不懷疑系爭不動產乃借名登記予戊○○，戊○○並非系爭不動產所有權人之理。復觀被告間之買賣契約書第8條第1、2項及第9條前段約定，若戊○○未於尾款交付之日將系爭不動產點交予庚○○，則應支付賠償金，戊○○並應就系爭不動產負權利瑕疵擔保責任。然戊○○竟無視上開約定，迄今未點交系爭不動產，而庚○○提出於同一日簽署之協議書，對於是否點交乙事竟有完全相異之約定。再者，戊○○與庚○○間僅於買賣契約書第3條付款規定後載明如數收訖，並由戊○○簽名於上，然戊○○始終無法提出與出售系爭不動產價金相對應之現金流證明。又庚○○為○○生命有限公司（下稱○○公司）之負責人，○○公司106年全年所得額最多僅153,835元，換算每月收入僅12,820元，遠低於庚○○所稱○○公司每月淨所得最高250,000元，而庚○○於106年10月29日至同年11月24日間支付第1期至第3期款項共計1,280,000元，期間僅27日未達一個月，庚○○每月收入僅10,000餘元，自無可能於27日內即籌出1,280,000元現金交付戊○○。再依庚○○之臺企銀帳戶顯示，庚○○於106年12月12日提領1,963,000元現金，而戊○○稱其將出售系爭不動產之部分現金920,000元存放於其友人陳○○之郵局帳戶內，然該920,000元與尾款餘額1,465,018元（計算式：尾款2,370,000元－代償合作金庫尾款913,982元＝1,456,018元）差距甚大，況該920,000元存款原因為「船員薪水」，故被告間若未支付系爭不動產之其餘款項，縱庚○○有清償原房貸之事實，亦僅將系爭不動產之貸款銀行由合作金庫轉為臺灣中小企業銀行而已，不得以此作為被告二人間確有交付買賣價金之事實，顯見買賣價金並未實際交付，屬通謀虛偽之假買賣，乃戊○○為將系爭不動產占為己有，而與庚○○為通謀虛偽之意思表示，將系爭不動產以假買賣之方式移轉登記於庚○○名下，以侵害原告之返還請求權。被告間既為假買賣，故被告間於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，原告自得請求庚○○將所有權移轉登記及最高限額抵押權登記塗銷，戊○○將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
（四）退步言之，縱認被告間就系爭不動產於106 年11月7 日所為之買賣債權行為及於106 年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為非通謀虛偽意思表示，然庚○○為具有知識經驗之成年人，於買受系爭不動產竟未查看屋況亦未確認所有權，地政士己○○亦有未依其專業確認戊○○是否為系爭不動產真正所有權人之情形，顯見庚○○並非善意第三人。且系爭不動產實際價格低於每坪95,000元，庚○○應可預見系爭不動產有物之瑕疵或權利瑕疵存在，且其明知系爭不動產由吳宏人及二名未成年子女占有使用中而同意不點交，足徵庚○○於購買系爭不動產前，已知悉系爭不動產有產權爭議，並非登記名義人戊○○所有，庚○○復以顯低於市價之不合理價格向戊○○購得，並非善意第三人，庚○○自不得主張受土地法第43條及民法第759條之1第2項規定之保護。被告間惡意脫產之行為既屬詐害債權，原告自得民法第244條規定請求撤銷之，原告自得請求庚○○將所有權移轉登記及最高限額抵押權登記塗銷，戊○○將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
（五）末原告與戊○○間就系爭不動產成立借名登記契約，已如前述，戊○○明知系爭不動產係原告借名登記於其名下，原告復於106 年9 月13日以存證信函終止借名登記關係後，戊○○自負有將系爭不動產所有權返還予原告之義務，然戊○○竟先於106 年10月23日申請補發系爭不動產之所有權狀，並於公告30日後即同年11月23日取得補發之所有權狀，再於同年月27日未得原告之同意，擅自將系爭不動產出售並移轉所有權登記予庚○○，致原告喪失取回系爭不動產所有權之權利，戊○○以故意不法之行為侵害原告之權利，致原告受有損害，原告自得請求對戊○○請求損害賠償，並以系爭不動產扣除房貸之價格即3,390,000 元作為損害賠償之金額。為此，爰依民法第87條第1 項前段、第184條第1項、第244條、第544條規定及終止借名登記之法律關係提起本訴，第一順位聲明為：㈠確認被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。㈡被告庚○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告戊○○所有。㈢被告戊○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予原告。㈣被告庚○○應將附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。第二順位聲明為：㈠被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均應予撤銷。㈡被告庚○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告戊○○所有。㈢被告戊○○應將前項不動產之所有權移轉登記予原告。㈣被告庚○○應將附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。第三順位聲明為：被告戊○○應給付原告3,390,000元，及其中2,500,000元自107年6月8日民事聲請追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘890,000自107年7月16日民事聲請擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被告則以：
（一）戊○○：
1.伊與甲○○於86年間開始交往並育有一男一女，甲○○為給伊母子保障，於94年購買系爭不動產贈與登記於伊名下，並由伊擔任房貸之債務人及抵押義務人。購入系爭不動產後，伊與甲○○及二名子女即搬入共同居住。因甲○○將金錢交由伊管理，而伊亦打零工以分擔家計，每月收入約15,000至25,000元之間，故系不動產之貸款及利息、管理費、地價稅及房屋稅均由伊與甲○○共同繳納。詎料，甲○○於105年另結新歡，竟不顧交往20年及為其育有一子一女之情份，對伊施以家暴並將伊趕出家門。伊因健康狀況不佳，被趕出家門後，僅得以清潔工維生。伊於106年8月發現罹患子宮頸癌，為籌措醫藥費及生活費，無奈只得出售系爭不動產以解困境。
2.原告雖主張系爭不動產為其所購買，然原告僅繳納一年多之貸款，實則，系爭不動產係由甲○○購買，故貸款由甲○○與伊打零工之收入共同繳納。系爭不動產若非伊所有，伊豈肯擔任系爭不動產之借款人而承擔無法按時繳款將遭銀行追償之風險。而甲○○與伊同居長達近20年且育有子女，二人為事實上夫妻關係，甲○○購置系爭不動產供2人家庭生活之用，房貸亦屬家庭生活費用之一部，伊因照顧子女、分攤家用，故系爭不動產貸款之繳納實有伊之協力。而伊與甲○○於94年至105年3、4月間共同居住於系爭不動產，系爭不動產之所有權狀置放於伊與甲○○之主臥室，甲○○自可輕易取得系爭不動產所有權狀，若原告果真為系爭不動產之所有權人，自應自行保管所有權狀，顯見原告並未實際管理使用系爭不動產，與一般借名登記契約之情形不符。況伊於105年遭甲○○趕出家門，原告未於105年起訴要求返還，而遲至106年始起訴，顯見原告僅為阻止伊出售系爭不動產而偽稱由其所購買。又原告稱伊已坦承出借伊之名義登記為系爭不動產之所有權人，然通話紀錄中諸多「好」、「對」均僅是對原告禮貌性回應，並非承認系爭不動產為借名登記或同意將所有權移轉登記予原告，其中更有原告稱伊之貸款讓甲○○去繳；系爭不動產買賣價款並非全由原告支出，其中亦有訴外人吳勝雄之出資等情，已與原告主張系爭不動產由其所購買之情形不符。況由通話紀錄可知，原告已同意支付1,000,000元予伊，僅因伊要求以現金支付，而原告僅願以支票支付而反悔，若系爭不動產非伊所有，原告應無承諾給付1,000,000元給伊之理。且依甲○○於審理中之證述可知，甲○○主觀上認知系爭不動產係其所購買，原告僅為幫甲○○繳納貸款。
3.另依伊與庚○○間就系爭不動產之買賣契約書記載之價金收受紀錄，其中第3條約定106年10月29日收受簽約款100,000元，伊收受該款項後將之留在身邊；106年11月10日收受備證款500,000元，伊收受後，於106年11月13日將37,000元存入自己之郵局帳戶，餘款留在身邊；106年11月24日收受用印款680,000元，伊收款後將之留在身邊使用。
餘款2,370,000元部分，伊於收受當日，將其中920,000元存入友人陳○○之帳戶內，另於107年1月5日將480,000元存入陳○○帳戶、107年7月1日將50,000元存入伊帳戶內、107年8月13日將399,000元存入陳○○帳戶內。伊收受價金後，本得自由管理、處分金錢，可自行選擇是否存入、何時存入、存入多少，原告以被告收款後未立刻、如數存入為由主張金流不實，並不合理，況自陳○○之郵局歷史交易紀錄顯示，920,000元存入後並未取回，可見為真實之交易紀錄，並非刻意製作金流。又郵局提供之920,000元存款憑條影本為陳○○字跡，此係因金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法，單筆500,000元以上之臨櫃存款，郵局會核對身分證件，戊○○乃請陳○○一同前往存款，復因臨櫃存款金額超過500,000元，陳○○為避免麻煩，乃於行員詢問金錢來源時，假稱為船員薪水而未如實告知存入款項為戊○○所有等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）庚○○：
1.伊前自地政士己○○處知悉戊○○欲出售系爭不動產，戊○○表示因其同居人仍居住於系爭不動產內而不為點交，因此以較便宜之價格出售。伊查詢附近路段之不動產實價價格，一坪約為112,000元，而依系爭不動產所有權狀面積共計127.39平方公尺【計算式：建物面積76.02平方公尺＋陽台13.73平方公尺＋共用部分37.64平方公尺（即3,101.89平方公尺÷10,000×125＝127.39平方公尺）】，換算坪數約38.5坪，若以雙方合意之買賣價金3,650,000元計算，一坪約94,805元，每坪較市價略低20,000元，縱系爭不動產現有人居住不為點交較為不便，但伊認為戊○○之同居人係無權占用系爭不動產，得依法主張權利請其遷出，且伊購買系爭不動產係以投資為目的，並非供自己居住使用，伊預估轉售後仍可獲利，故伊僅查看大樓門口及外觀，未進入系爭不動產內部查看，即與戊○○達成買賣之意思表示合致並簽立房屋買賣契約書，復簽署協議書約定系爭不動產過戶手續完成後不為點交，伊除委託委託地政士己○○辦理簽署買賣契約書及後續移轉不動產所有權登記之相關程序外，亦因此繳納印花稅、契稅、地政規費等費用，並向臺企銀辦理房屋貸款。而伊為殯葬業者，身邊常留有現金以供臨時支應，伊於系爭不動產交易中考量買賣價金非鉅，於己○○之見證下，以現金給付買賣價金予戊○○，並未違反交易常情，可知伊與戊○○間就系爭不動產之買賣及移轉所有權行為，雙方意思表示合致，且依法完成民法第758條書面及登記之要件，伊與戊○○間就系爭不動產買賣確屬真實，故系爭不動產應屬伊所有。原告雖以伊於買受系爭不動產前未瞭解細節即購買，地政士己○○明知戊○○所持之所有權狀為補發，而主張伊與戊○○間之買賣行為係通謀虛偽，然伊購買系爭不動產係以投資為目的，經審酌產權歸屬現況並比較實價登錄價格，考量投資系爭不動產雖喪失點交之權利，然伊得以較低之承購價，倘順利轉售，則伊將獲得近770,000元之獲利。又伊為具有知識經驗之成年人且已就業多年，本留有相當數額之存款得以支應系爭不動產買賣價金之一部，縱未計入伊從事喪葬業所需備有現金存款，已具有負擔系爭不動產買賣價金一部之能力，故本件交易過程全無違背正常市場交易常情。
2.原告雖主張其與戊○○間具有借名契約存在，然依實務見解認為，借名登記之成立，除要求契約當事人主觀上有締結契約之意思表示合致外，客觀上更要求由借名登記人對於該財產有使用、收益之事實，然自94年起至105年戊○○因故搬離前之十餘載期間，系爭不動產皆由戊○○管理、使用及收益，戊○○搬離後，原告亦未曾有管理、使用及收益之事實，原告既未能舉證與戊○○間成立借名登記關係，亦未實際管理、使用及收益系爭不動產，可見原告主張其與戊○○間有借名登記契約存在，係虛偽杜撰之詞。又伊買受系爭不動產時，戊○○為系爭不動產登記所有權人，而我國不動產物權變動採登記公示原則，民法758條、土地法第43條規定均在維護善意第三人對土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，故土地登記簿上既已記載為所有權人，除有特殊法定情形外，即應認定為與真實財產歸屬狀況相符。原告與戊○○間有何私權爭執，非伊於買受時所得悉，而戊○○所持之所有權狀既經地政機關審查後發給，第三人自得依權狀形式外觀而信賴其所表彰權利內容為真實，伊雖為具有知識經驗之成年人，然伊並不具有判斷所有權狀新舊之專業能力，而己○○具有辨識所有權狀為新補發之專業能力，但戊○○提出之所有權狀既然非偽，己○○亦非具實質審查之公務員，則伊依所有權狀外觀信賴戊○○為系爭不動產所有權人，並無主觀上之惡意。縱認原告與戊○○間就系爭不動產為借名登記，然依最高法院見解認為，借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使，而出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出名人既登記為不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。伊與戊○○於106年11月27日完成系爭不動產之所有權移轉登記時，系爭不動產所有權仍登記於戊○○名下，縱原告主張已於106年9月11日寄發存證信函終止戊○○與原告間之借名登記契約，然於借名登記關係存續中，在系爭不動產回復登記為原告名義以前，伊信賴登記外觀而買受系爭不動產，自屬合法有效，該買賣行為及不動產所有權移轉行為之效力，均不因戊○○與原告間之內部約定而受影響。又縱認系爭不動產為原告所有，戊○○為無權處分，伊依民法第759條之1及土地法第43條規定，伊亦得主張善意受讓系爭不動產所有權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）戊○○為原告兄長甲○○前女友，二人育有二名未成年子女。
（二）系爭不動產於87年2月26日以買賣為登記原因登記為丁○○所有，於91年11月14日以買賣為登記原因登記為陳○○所有，於95年1月20日以買賣為登記原因登記為戊○○所有，戊○○就系爭不動產之頭期款並未出資，系爭不動產於95年1月20日登記擔保債權總金額2,400,000元之最高限額抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）。
（三）105年間戊○○與甲○○分手而搬離系爭不動產，惟戊○○仍保有系爭不動產之鑰匙。
（四）原告多次要求戊○○將系爭不動產過戶予原告，皆遭戊○○拒絕。
（五）被告戊○○曾於106年11月23日以系爭不動產權狀遺失為由，向鳳山地政事務所申請補發系爭不動產權狀。
（六）戊○○將系爭不動產以買賣為由，於106年11月27日移轉所有權登記予庚○○。
（七）庚○○以系爭不動產向臺企銀貸款2,920,000元，年息為1.440％，庚○○僅繳息未還本。前開貸款其中914,012元於106年12月1日代償戊○○向合作金庫銀行之貸款，其中1,963,000元於106年12月12日以現金提領，庚○○並將系爭不動產設定附表表示最高限額抵押權予臺企銀。
（八）合作金庫銀行於106年12月8日以清償為原因將上開登記擔保債權總金額2,400,000元之最高限額抵押權塗銷。
（九）系爭不動產移轉登記於庚○○名下後，系爭不動產仍由甲○○管理使用中，並與二名未成年子女居住其內迄今，庚○○迄至107年9月28日（另案本院108訴字第269號起訴狀本院收文戳章）始對甲○○提起遷讓系爭不動產之民事訴訟，於107年11月2日經本院鳳山簡易庭以107年度鳳補字第510號裁定命庚○○補繳裁判費。
五、得心證之理由：
（一）原告有提起本件訴訟之確認利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告起訴主張被告間就系爭不動產之買賣關係為通謀虛偽意思表示無效，為被告所否認，是原告在法律上之地位已陷於不安狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告起訴確認確認被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在，即有確認利益，先予敘明。
（二）系爭不動產為原告所有，借名登記戊○○名下：
1.按借名登記契約為無名契約，並無移轉所有權之意思，不動產之管理、使用、處分權仍屬本人，並不屬於被借名者，其性質與委任契約類同，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並應類推適用委任關係終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第2028號、91年度台上字第1871號判決意旨參照）。次按借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人出資、何人使用收益系爭財產等，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。如出名之登記名義人就其僅享所有權之登記，卻任令他人無償用益該財產，並由該他人持有財產證明文件等異於常態之事實，無法提出合理可信之說明者，則依民事訴訟法第282條規定，即應推定雙方之間有借名登記之合意。
2.原告主張系爭不動產為其所有，借名登記戊○○名下乙節，為戊○○所否認，並以前詞置辯，惟原告就此部分之主張業據其提出房地買賣定金收授證明書、系爭不動產發狀日期95年1月20日之所有權狀、94年12月25日系爭不動產買賣所有權移轉契約書、平面停車位讓渡書、原告繳納合作金庫銀行貸款明細、原告終止借名登記之存證信函、原告與戊○○於106年9月11日對話之錄音光碟及譯文、系爭不動產95至106年之地價稅、房屋稅及管理費等之繳款書及收據為證（本院卷一第6至20、109至111、288至306頁，卷二第55至58頁）。而戊○○就其抗辯系爭不動產為甲○○所購買並贈與其所有乙節，並未提出證據證明，僅於本院陳稱：系爭不動產是買之前就搬進去住，是向是甲○○的朋友借住，裡面有3個房間，主臥房是我跟甲○○及小孩睡，另一間是甲○○的妹妹及我大女兒，另一間是甲○○媽媽，甲○○弟弟睡客廳，住了1年甲○○說要買下來送給我，但沒有寫書面，系爭不動產買賣經過我不瞭解等語（本院卷二第33至36頁），然證人甲○○並於本院證稱：我本來跟戊○○在屏東做生意，沒做生意後就搬回大樹區跟母親住，我父親因有生意上債務問題，債權人都來討債，原告就說有一個房子讓我先住，我、媽媽、弟弟、妹妹、戊○○及她的小孩和我的兩個小孩共8人就住在系爭不動產，購買系爭不動產我沒有參與，沒有見過原屋主，頭期款是原告出資，後面貸款2,000,000元及地價稅、房屋稅是我在繳，系爭不動產實際買受人即實際所有權人是原告，我會幫原告繳貸款是因為我住在裡面，就像租房子，103年3月至104年4月，我沒有工作無法繳貸款，由原告繳納，我沒有說過要把系爭不動產贈與戊○○，當時是因為我父親欠債2千萬，因為怕債權人知道我父親的子女名下有財產會來索討，所以才借名登記在戊○○名下，應該是我跟戊○○商量的，戊○○有提供證件給原告辦過戶，戊○○幾乎沒有工作所以沒有收入，繳貸款及房屋稅、地價稅的錢都是我的錢等語（本院卷一第238至241、245至246頁）；且戊○○對於其於106年9月11日與原告有原告提出之上開譯文對話並不爭執（本院卷二第46頁），觀諸當時原告與戊○○之對話內容，戊○○對於原告表示系爭不動產係原告出資並借名登記戊○○名下等節均不爭執，且於對話過程未表示系爭不動產係甲○○所購買並贈與予伊，僅於對話中表示「那為何當初要用我的名字呢？」、「那妳就是利用我啊」等語，有該譯文可稽（本院卷一第109頁），足見戊○○此節之抗辯，顯屬無據。參以證人丁○○於本院證稱：我於91年11月將系爭不動產賣給陳○○，但因為陳○○很少住，都是回來度假而已，後來還是丟給我處理，因為兩三年都沒有人住，原告任職我擔任負責人的愛妮企業社，我聽原告提起她家裡剛好有一些事情，我就讓她們搬進去住別讓人家騷擾，原告的家人搬過去住大約半年的時間，我都沒收房租，後來原告跟我說要買系爭不動產，我說我跟我姪子、姪媳婦商量一下，因為他們也沒在住，就賣給原告，原告說要過戶給她哥哥的女友戊○○，因為原告父親經商失敗要躲黑道，買賣系爭不動產的簽約及交付200,000元、500,000元都只有我跟原告在場，後來原告把戊○○的資料拿給我，我再拿給陳○○蓋章，就直接交給代書辦理等語（本院卷一第248至252頁），堪認原告主張購買系爭不動產之緣由、由其出資購買及借名登記戊○○名下之經過等情，應屬有據，而可採信。至於系爭不動產原告購買後，決定仍維持購買前由甲○○、戊○○及渠子女及原告家人居住之狀態，期間或曾將系爭不動產所有權狀交付甲○○保管，並由甲○○繳納貸款及稅捐等以作為甲○○等人之使用對價，均屬原告基於系爭不動產所有權人之使用、收益權利，無礙於系爭不動產為原告所有，借名登記戊○○名下之認定。
（三）被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均為通謀虛偽意思表示而不存在：
1.按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責查本件原告先位提起確認之訴係請求確認被告間就買賣系爭不動產之買賣、移轉所有權之法律行為均不存在，屬消極確認之訴，自應由被告就其等確有系爭不動產間之買賣、移轉所有權之真意等事實，負舉證責任。
2.庚○○就其抗辯與戊○○間系爭不動產之買賣、移轉所有權為真正乙節，雖提出實價交易資料、買賣契約書、協議書、所有權買賣移轉契約書、代書費用收據、印花稅大額憑證應納稅額繳款書、106年契稅繳款書、鳳山地政規費徵收聯單為證（本院卷一第171至185頁）。惟庚○○於本院就購買系爭不動產之經過陳稱：會知悉系爭不動產要出賣是代書己○○跟我說的，買之前我有跟己○○去樓下看過外觀1次，因為裡面有住人不方便進去看屋內，是戊○○跟己○○說屋裡面有住人，我事後聽己○○轉述的，我去調查系爭不動產的市價是11萬/坪，而我們成交價是9萬/坪，其實是有價差的，這是我考量的重點，因為是要投資，我本想以350萬購買，戊○○表示她身體不適需要看病，希望把價錢抬高讓她可以有錢調養身體，後來才變成365萬，己○○跟我說賣方的開價是300多萬，說到現場再議價，這些議價過程都是簽約當天談的，戊○○有說她的小孩及她的家人住裡面，但我沒詳細問，也沒有討論住裡面的人跟戊○○的法律關係，戊○○沒有住裡面，我們有簽協議書不點交等語（本院卷一第230至237頁），對照戊○○於本院所述之買賣過程為：那時我想賣系爭不動產，我是透過我大女兒賴萱的同事吳育萱（音譯，應為乙○○），當時賴萱在從事保險，再透過吳育萱介紹認識庚○○，賴萱知道我想要賣400萬，我跟庚○○有約在咖啡廳談，大概談了1、2次，我開400萬，庚○○有殺價到360萬，我有點不同意，但他說這價格較合理，那時我急著用錢，最後以365萬成交，談的時候己○○有在場，己○○是吳育萱介紹的，庚○○與我議價之前有無看過系爭不動產我不知道，庚○○有要求要去看系爭不動產，但我說有人住在裡面，庚○○就沒有再要求了，但有問為何有人住在裡面，我說我的同居人還在裡面，因為我們感情不好所以想賣系爭不動產，庚○○說是要自住，我說有人住裡面所以不點交，出賣系爭不動產前不認識庚○○等語（本院卷二第38至46頁），其中關於戊○○開價、兩人議價金額、庚○○係投資或自住、戊○○告知庚○○系爭不動產現居住者為何人等節，均不一致，顯非實情。
3.再者，原告主張：系爭不動產有平面車位，雖未有權狀，但停車位的轉讓是由原所有權人出具讓渡書給買受人，管委會要確認住戶可否使用停車位，要看讓渡書等語（本院卷二第142頁），並有原告前開提出陳○○出具之平面停車位讓渡書可稽（本院卷一第13頁），戊○○就此亦不爭執（本院卷二第43至44頁），然庚○○提出之上開買賣契約書並未就平面停車位是否為買賣標的有所約定，戊○○亦未書立平面停車位讓渡書予庚○○，然證人即代書己○○卻又證稱：系爭不動產有附一個機械式車位，成交的價格有涵蓋車位等語（本院卷一第258至259頁）。惟不動產是否具有平面停車位或機械停車位攸關價格甚鉅，庚○○購買系爭不動產之目的既係投資，對於各項與價格相關之因素，豈有不審慎考量評估即倉促購買之理。況系爭不動產經臺企銀於106年11月7日鑑價之價格僅有3,650,000元，且認為3,650,000元為合理市價範圍，有臺企銀之不動產抵押權設定暨價值核算表存卷可憑（本院卷二第91至96頁），然上開鑑價並未考量系爭不動產內有人居住不點交，且依被告間之約定買受人庚○○需自行排除（本院卷一第178頁）等因素，依不動產交易實務，庚○○以3,650,000元購買系爭不動產顯未低於市價，故庚○○所稱因系爭不動產低於市價因此接受不點交之條件云云，實難採認。又庚○○對於系爭不動產買賣價金之交付陳稱：簽約款100,000元、備證款500,000元、用印款680,000元均係按買賣契約所載時間以現金交付戊○○，餘款2,370,000元，是向臺企銀貸款，代償戊○○原有貸款91萬多，餘款以現金交付戊○○等語（本院卷一第234至235頁），戊○○亦同此陳述（本院卷二第41至43頁），而依庚○○提出之買賣契約書，簽約款100,000元係於106年10月29日簽約當日支付，備證款500,000元係於106年11月10日支付，用印款680,000元係於106年11月25日支付（本院卷一第173頁）。惟庚○○對於上開除貸款外之現金係自何處取得，僅稱：從家裡拿的現金，我從事殯葬業，公司名稱是懷慈生命有限公司，公司的營收由報稅所得可以看出每月淨所得最高250,000元云云（本院卷一第235至237頁），且依庚○○提出之102至106年度綜合所得稅各類所得資料清單，庚○○102至106年度之各年度所得分別為829,628元、374,216元、324,871元、239,310元、49,187元，其中懷慈生命有限公司僅於106年度具有所得且所得額僅有11,449元（本院卷二第191至195頁），足認庚○○所陳與客觀證據不符，難以採認。參以，戊○○針對庚○○上開交付之買賣價金作何處理，於107年7月16日於本院陳稱：存入我的郵局帳戶，但已無留存，都已經買東西花掉等語（本院卷二第42至43頁），然經調取戊○○之鳳山新甲郵局帳號00000000000000號帳戶106年7月1日至107年8月31日之歷史交易明細，106年10月29日後之存款，僅於106年11月13日現金存款37,000元、107年7月1日卡片存款50,000元，其餘均為小額薪資轉帳，有此歷史交易明細可證（本院卷二第162至166頁），與戊○○所述，顯不相符。戊○○遂又改稱：本件買賣價金簽約款100,000元是留在身邊，備證款500,000元其中37,000元存入我郵局帳戶，其餘款項留在身邊，用印款680,000元留在身邊，餘款2,370,000元於106年12月18日收受當日存920,000元至陳○○郵局帳戶，於107年1月5日存入480,000元至陳○○郵局帳戶，於107年6月13日存入276,000元至陳○○郵局帳戶，於107年7月1日存入50,000元至我的郵局帳戶等語（本院卷二第209頁），然其中主張戊○○於107年6月13日存入276,000元至陳○○帳戶乙節，與戊○○所提出之陳○○存摺影本（本院卷二第212至214頁）及本院調取之陳○○郵局帳號：00000000000000號帳戶歷史交易明細（本院卷二第225至226頁）不符，戊○○又改稱：應該是107年8月13日匯入的36,000元、60,000元、58,000元、60,000元、60,000元、60,000元、60,000元、5,000元，均是戊○○收受系爭房地買賣價金餘款237萬元後存入陳○○帳戶等語（本院卷二第250頁）。然本件庚○○以系爭不動產向臺企銀貸款2,920,000元，其中914,012元於106年12月1日代償戊○○向合作金庫銀行之貸款，其中1,963,000元於106年12月12日以現金提領一情，既為兩造不爭執（不爭執事項七、），則庚○○應給付之餘額應僅有1,455,988元，詎戊○○竟主張庚○○交付之餘額逾1,455,988元，且陳○○郵局帳戶於106年12月18日存入之920,000元，陳○○存款時填寫之存款原因為船員1年薪水，有此存款單可證（本院卷二第320頁），足見戊○○對於有收受庚○○上開買賣價金之舉證，顯係拼湊而來，難以採信。綜上，依被告之舉證，除庚○○有以臺企銀之貸款代償戊○○合作金庫貸款餘額914,012元外，其餘買賣價金之交付，均屬無法證明。另系爭不動產移轉登記於庚○○名下後，系爭不動產仍由甲○○管理使用中，並與二名未成年子女居住其內迄今，庚○○迄至107年9月28日始對甲○○提起遷讓系爭不動產之民事訴訟，距離買受系爭不動產已近1年，亦顯然有違常情。
4.由上各節，被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均為通謀虛偽意思表示而不存在，應堪認定。
（四）庚○○應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為戊○○所有：
1.按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第118條第1項、第113條分別定有明文。次按借名登記固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。且債權人主張債務人與第三人所為不動產所有權移轉登記之處分行為無效，而提起塗銷該移轉登記之訴者，僅須向該移轉登記之第三人為之即可，不得對債務人一併為此請求（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。
2.查，戊○○將系爭不動產以買賣為由，於106年11月27日移轉所有權登記予庚○○乙節，為兩造所不爭，且承前述，而系爭不動產為原告所有，借名登記戊○○名下，亦已認定如前述，則戊○○將系爭不動產所有權移轉登記予庚○○，自屬戊○○違反借名登記契約之約定，將系爭不動產為物權處分，對原告而言，即屬無權處分，且庚○○購買系爭不動產有前述諸多不合常情之處，與戊○○間屬通謀虛偽意思表示，並均認定如前述，當非屬善意之第三人，無從受善意受讓或信賴登記之保護，而原告復否認戊○○之處分行為，則原告依民法第118條第1項、第113條規定，請求庚○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復為戊○○所有，於法有據。
（五）戊○○應將系爭不動產所有權移轉登記予原告：
1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。
2.承前所論，既認原告與戊○○就系爭不動產具借名登記契約存在，且原告於起訴前業以存證信函等方式為終止借名登記之意思表示，多次要求戊○○將系爭不動產過戶予原告，皆遭戊○○拒絕一情，為戊○○所不爭執，則原告類推適用委任終止後返還借名登記物之法律關係，請求戊○○將系爭房屋所有權移轉登記予原告，亦屬有據。
（六）庚○○應將附表所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告為系爭不動產之所有權人，附表所示最高限額抵押權之存在，自屬對於原告系爭不動產所有權之妨害，因此原告請求庚○○塗銷附表所示最高限額抵押權之登記，自有理由。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭不動產於106年11月7日所為之買賣債權行為及於106年11月27日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在；庚○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為戊○○所有；戊○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予原告；庚○○應將附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
是原告先位之訴既有理由，其餘備位之訴，即無庸審酌。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
民事第三庭 法 官 楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 陳玉娥附表：
┌────────┬───┬───┬─────┬─────┬────┬─────┐│ 不動產 │登記權│登記債│ 收件字號 │擔保債權（│擔保債權│登記日期 ││ │利人 │務人 │ │新臺幣） │確定期日│ │├────────┼───┼───┼─────┼─────┼────┼─────┤│高雄市○○區○○│臺灣中│庚○○│高雄市政府│3,510,000 │136年11 │106年11月 ││段0000地號土地（│小企業│ │地政局鳳山│元 │月27日 │29日 ││權利範圍10000分 │銀行股│ │地政事務所│ │ │ ││之78） │份有限│ │鳳專字第03│ │ │ ││ │公司 │ │3730號 │ │ ││ ││ │ │ │ │ │ │ │├────────┤ │ │ │ │ │ ││坐落上開土地之同│ │ │ │ │ │ ││段0000建號建物（│ │ │ │ │ │ ││門牌號碼高雄市00 0 0 0 0 0 ○○○區○○路○○○號9│ │ │ │ │ │ ││樓之5，權利範圍 │ │ │ │ │ │ ││全部） │ │ │ │ │ │ │└────────┴───┴───┴─────┴─────┴────┴─────┘