臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第480號原 告 林清益
參 加 人 林枝清被 告 祭祀公業林河特別代理人 李淑妃律師
參 加 人 林清發
林東諺林清民林天賜林秋富林弈樟林同安林同仁共 同訴訟代理人 洪鐶珍律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國107 年10月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告祭祀公業林河之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林新博等三子；林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子；林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子，而林清月有長男林坪（日據時期戶籍資料登載為「林枰」）、次男林項、三男林扭等三子，林坪於大正10年11月1 日收養林風之三男林萬能為過房子，隨後有長男林萬藤（日據時期戶籍資料登載為「林萬籐」）、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登；林萬能有長男林慶和（102 年8 月16日死亡）、次男即參加人乙○○、三男即原告丙○○。然原告父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養，顯然違反收養昭穆相當規定，該收養行為應屬無效，原告應回歸本生家繼承系統，即被告應將原告自繼承林坪派下權房份改為繼承林風派下權房份，並將原告派下權房份由1/432 變更為1/108 。為此，依法提起本件訴訟等語。爰聲明求為判決：確認原告繼承被告之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並將原告派下權房份由1/432 變更為1/108 。
二、被告則以：被告之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林新博等三子；林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子；林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子；而林清月有長男林坪、次男林項、三男林扭等三子，林坪於大正10年11月1 日收養林風之三男林萬能為過房子，隨後有長男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登；林萬能則有長男林慶和、次男即參加人乙○○、三男即原告丙○○等情，被告均不爭執。然林坪與林萬能間之收養是否有昭穆不相當情事，應詳細調閱戶籍謄本比對，以釐清林萬能究係被林坪收養為養子，抑或被林坪收養為養孫，倘有昭穆不相當之情，究屬「得撤銷」或「無效」，自應由法院判定。兩造間就林萬能與林坪間之收養效力仍有爭執，本件原告主張應回歸本生家繼承系統，被告應將其繼承林坪派下權改為繼承林風派下權，並修改派下房份乙節，並非有理。綜上，本件原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠被告之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林新博
等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子。林清月有長男林坪、次男林項、三男林扭等三子。林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。
㈡林坪於大正10年11月1 日收養林風之三男林萬能，隨後有長
男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登。林萬能有長男林慶和（102 年8 月16日死亡）、次男即參加人乙○○、三男即原告丙○○。
㈢被告派下全員系統表登載林萬能為「過房子」（本院卷第28
至30頁），惟高雄市政府地政局大寮戶政事務所（下稱大寮戶政事務所）提供之日據時期戶籍資料，則登記林萬能為「螟蛉子」（本院卷第113 至114 頁）。
四、得心證之理由㈠按祭祀公業以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同
共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有之一切權利之總稱，故派下權非僅係身份權，並為財產權之一種，因祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡或某派下員究屬於何房，於其公同共有權利或派下權分量之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，或應屬於甲房而列為乙房，對於真正派下員或同房之派下員，不能謂權利未受到侵害（最高法院70年度台上字第992號判決參照）。本件原告主張其父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養，顯然違反收養昭穆相當規定，該收養行為應屬無效，故其應回歸本生家即林風一脈之繼承系統等節，既為被告所否認，則原告究屬林坪之派下子孫或林風之派下子孫乙節即屬不明確，且此將影響其派下權房份之大小，自屬有即受確認判決之法律上利益，故原告得提起本件確認訴訟，合先敘明。
㈡林坪與林萬能間之收養行為有無違反當時之民事習慣？
1.按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條定有明文。又臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年度台上字第3410號判例參照）。經查，林坪於大正10年11月1 日收養林風之三男林萬能，隨後有長男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登。林萬能有長男林慶和、次男即參加人乙○○、三男即原告丙○○等節，為兩造所不爭執，且有祭祀公業林河派下全員系統表附卷可稽（見本院卷第29頁），此部分事實自堪信為真實。基此，林坪與林萬能間之收養關係發生於日據時期大正10年11月1 日（即民國10年11月1 日），斯時我國親屬法尚未施行，則收養效力自不能以我國親屬編規範之，而應視日據時期收養效力判斷本件是否有收養無效或得撤銷之情事。又被告派下全員系統表登載林萬能為「過房子」，此有祭祀公業林河派下全員系統表可佐（見本院卷第28至30頁），惟大寮戶政事務所提供之日據時期戶籍資料，則登記林萬能為「螟蛉子」，此有大寮戶政事務所107 年7 月31日高市大寮戶字第10770380100 號函暨所附林坪、林風及林萬能日據時期戶籍資料2 張可憑（見本院卷第113 至114 頁、第
136 至140 頁）。是依該戶籍資料之登載，林萬能乃林風與林李點之三男，於大正10年11月1 日經林坪收養為「螟蛉子」，換言之，林萬能為林風與林李點之親生子，嗣經林坪收養為養子，則原告主張其父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養乙節，應屬可採。
2.參加人丁○○等人雖辯稱林萬能之母親實為林坪之配偶林王乘（日據時期之戶籍資料登載為「林王乖」），林王乘未婚懷孕嫁給林坪，林坪一家恐林萬能遭生父家族要回，權宜之計乃將林萬能戶口登記予林風名下，再使林坪、林王乘收養之，故林萬能與林風間並無真實血統聯繫，則林萬能與林風、林坪非同宗族，即不受昭穆相當之限制云云，並請求傳喚林風次子林金龍之女戊○○○到庭作證。查證人戊○○○於本院審理時具結證稱：林風與林萬能並無血緣關係，林萬能的母親要嫁給林坪之前，就已經生林萬能，林坪擔心林萬能被人家討回去，所以先暫時寄戶口在林風名下，過一段時間，林坪才將林萬能的戶口遷回去，伊係於16、7 歲時聽父親林金龍口述上情始知悉，伊父親林金龍是林風的小兒子，當然知道此事；此事較為隱私，伊平常也不講這些事，家族中只有年紀較長者知道此事，是最近甲○○詢問伊，伊始告知甲○○，但伊不清楚林坪與林風間有無協議書，也無其他證據可以證明林萬能並非林風親生子等語（見本院卷第150 至
153 頁）。本院衡以證人戊○○○上開陳述，與日據時期戶籍資料登載情形不符，已難盡信為真，且其係聽聞林金龍傳述，並非親自見聞該收養經過或閱覽相關文件，又乏其他客觀事證足以佐證上開陳述之憑信性，是難單憑證人戊○○○之陳述即認定林風與林萬能間不具真實血緣關係。故參加人丁○○等人此部分主張，尚難憑採。
3.參加人丁○○等人再辯稱：日據時期之戶籍資料係公文書，依其上之記載，林萬能乃「螟蛉子」而非「過房子」，顯見林萬能與林風、林坪並非同宗族云云。然此為原告所否認，並主張戶籍資料記載林萬能係林凍之外甥，始記載林萬能為林坪之「螟蛉子」，惟林凍係林風的三兄，戶籍資料應該登記為「姪子」而非「外甥」，因台語發音均相同，且林凍本人不識字，並未即時更正，所以認為戶籍登載為「螟蛉子」實係戶籍人員之誤載等語（見本院卷第155 頁）。查前清時代收養之目的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗、同姓者為原則，此即是「過繼子」，臺灣俗稱為「過房子」；而異宗異姓養子或異宗同姓養子，則稱為「螟蛉子」。日據時期，「過房子」、「螟蛉子」之名稱仍被沿用在臺灣戶口調查簿上，然法律上「過房子」與「螟蛉子」之地位並無區別，「螟蛉子」僅是事實上之俗稱而已，此有臺灣民事習慣調查報告第162 至163 頁可參（見本院卷第123 頁）。而大寮戶政事務所提供之日據時期戶籍資料固於「續柄」欄記載林萬能為「螟蛉子」，惟其「事由」欄則記載「林凍甥」（見本院卷第114 頁），然林凍為林風三兄，此有祭祀公業林河派下全員系統表可考（見本院卷第29頁），故林萬能應係林凍之姪子，而「姪」在臺灣習俗上之稱謂即為「姪仔」、「甥仔」（見臺灣民事習慣調查報告第20頁），是原告上開主張尚非無憑，且依戶籍資料所示，林萬能係林風與林李點之三男，自與林坪、林風為同宗族、同姓之人，祭祀公業林河派下全員系統表亦始終登載林萬能為「過房子」（見本院卷第28至30頁），足見日據時期之戶籍資料將之登載為「螟蛉子」，應有誤繕之情事。是參加人丁○○等人此部分主張，亦難採信。
㈢林坪與林萬能間之收養行為為「無效」或「得撤銷」？
1.按「同族間之收養須昭穆相當」乃收養之實質要件之一，前清時代，清律立嫡子，法律以養父子間昭穆相當為收養之要件，所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，須取子輩之人。換言之，養父子必須為伯叔侄。是故，不得收養同輩或孫輩，臺灣之習慣亦同。日據時期，判例亦採用習慣，以昭穆相當為收養之要件，此見臺灣民事習慣調查報告第168 頁甚明（見本院卷第20頁）。而日據時期，臺灣關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，而係依據習慣法。收養無效之原因不外為：收養當事人之任何一方無收養之意思。收養之無效為當然無效，不待法院之判決。而收養如有①未成年人收養養子女、②收養尊屬或年長者為養子女、③配偶之一方不得他方之同意而收養或被收養、④收養未得同意權人之同意，或其同意係出於詐欺或脅迫等，撤銷權人（即收養當事人、其法定代理人、戶主或親屬等），得於相當期間內（日本民法舊親屬編第853 條以下規定為6 個月），行使撤銷權。惟撤銷權人經過相當期間未為撤銷，或事後追認其收養關係者，其撤銷權即行消滅，此有臺灣民事習慣調查報告第173 至
174 頁可參（見本院卷第129 至130 頁）。基此，日據時期臺灣收養之習慣，同族間之收養，為維持親屬間之輩分關係，收養人與被收養人必須昭穆相當。如有昭穆不相當之情事，係構成撤銷收養之原因，除撤銷權人於相當期間內行使撤銷權外，該收養仍為有效。
2.經查，原告父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養乙節，業如前述，惟此收養關係自大正10年（即民國10年）11月1日迄今已96年餘，均未經林坪、林風、林萬能或其他親屬行使撤銷權，自應認其等撤銷權已消滅，該收養契約仍為有效。再者，身分行為之瑕疵，因顧慮身分之安定性，撤銷權之行使，皆有一定期限，如逾越該期限時即不得撤銷，以免破壞長期存在之現存秩序，而無裨於公益，此觀民法第1079條之5 規定自明。而法律之解釋固應針對社會情勢之需要與情事變遷之現況而為機動之適用，但解釋之機動仍有其極限，倘以近百年後之人倫觀念強指日據時期之收養因當事人昭穆不相當而違反公序良俗無效，反有害於身分行為安定之法益，因此，林坪與林萬能間之收養關係，雖係昭穆不相當之收養，惟當事人既未於相當期間內行使撤銷權，應認該收養仍為有效。故原告主張該收養行為無效，洵非可採。
㈣綜上，林坪與林萬能間之收養關係，既為有效，則原告請求
將其繼承被告之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並將原告派下權房份由1/432 變更為1/10
8 ，即非有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認其繼承被告之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並將原告派下權房份由1/432 變更為1/108 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 饒佩妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 王楨珍