臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第545號原 告 林德銘訴訟代理人 孫嘉男律師被 告 曾陳寶鳳訴訟代理人 陳茂祥上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有附表編號一至四、六至七所示不動產，以被告為抵押權人，登記日期民國一○五年四月二十一日，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與訴外人黃常樂於民國105年8月4日簽訂不動產買賣契約書，約定以價金新臺幣（下同）498萬4632元買受黃常樂所有、如附表所示土地及其上建物（下略稱系爭房地）。因黃常樂之代理人、即其父黃嘉立表示為節省奢侈稅稅賦，1年後再辦理所有權移轉登記，雙方遂約定簽訂買賣契約當日先給付前金300萬元，尾款則待所有權移轉登記前再付清。嗣後，黃嘉立始吐露曾提供附表編號1～4、6～7不動產設定普通抵押權予被告，以擔保金額200萬元之消費借貸債務（下略稱系爭抵押權），並希望原告提前給付尾款以便伊清償抵押債務，原告因此於105年10月11日轉帳200萬元予黃嘉立作為給付買賣價金尾款。黃嘉立收受後復於同年月21日匯款200萬元至被告彰化銀行帳戶，以清償抵押債務，嗣並將匯款憑條、存摺內頁明細交予原告收執，原告因而信任黃嘉立已依約塗銷系爭抵押權而未再究明。殆於106年8月29日系爭房地辦理移轉登記為原告所有，不久後原告為改建房屋申請登記謄本，始發現系爭抵押權未經塗銷，惟黃嘉立已行方不明。系爭抵押權所擔保之債務既因清償而消滅，被告即負有塗銷抵押權之義務，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：緣訴外人黃嘉立於民國105年4月間向被告借款200萬元，並提供附表編號1～4、6～7不動產設定抵押權予被告，雙方約定於105年4月21日至108年4月20日抵押權存續期間，在200萬元之額度範圍內可循環動用借款。嗣105年10月間，黃嘉立聯絡被告表示已有資金可供還款，即於同年月21日匯款200萬元至被告帳戶，惟黃嘉立復表示要再向被告借款200萬元，且因在上開抵押權存續期間內，屬循環動用之借款，為原抵押權擔保效力所及，被告不疑有他，遂於105年11月2日依黃嘉立指示將200萬元匯入指定帳戶。系爭抵押權既仍有擔保之債權存在，原告請求塗銷抵押權設定登記，實無理由。況原告於買賣之初未申請土地、建物謄本檢視，復於黃嘉立主張已塗銷抵押權登記後，未自行查證，實與常理不符。本件實為原告與黃嘉立間之紛爭，與被告毫無干係等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見卷第93頁～第94頁）：㈠原告於105年8月4日向訴外人黃常樂買受如附表所示房地（即稱系爭房地），嗣於106年8月29日辦畢所有權移轉登記。
㈡附表編號1～4土地及編號6～7建物經黃常樂設定抵押權予被告，擔保黃常樂對被告之200萬元借款。
㈢原告於105年10月11日交付200萬元予黃常樂代理人黃嘉立，
由黃嘉立於同年月21日匯款200萬元至被告彰化銀行北高雄分行帳戶。
㈣被告於105年11月2日匯款200萬元予黃常樂。
四、得心證之理由：㈠本件黃嘉立於105年10月21日匯款200萬元予被告，係為清償
系爭抵押權所擔保之消費借貸債務；又黃嘉立於清償後，被告復於同年11月2日匯款200萬元予黃常樂等情，固為兩造所不爭執，被告辯稱其105年11月2日匯款200萬元予黃常樂亦為借款，仍在系爭抵押權所擔保之範圍內一情，則為原告所否認。按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號裁判意旨參照）經查，系爭抵押權為普通抵押權、抵押權之義務人兼債務人為黃常樂、被告則為權利人、擔保債權種類及範圍為：105年4月21日之金錢消費借貸，有系爭抵押權設定契約書在卷可憑（見卷第53頁～第54頁），鑑於普通抵押權係擔保特定之債權，而系爭抵押權之登記之內容已載明擔保之債權為105年4月21日之金錢消費借貸，即難認有及於未來、另發生之消費借貸關係，是被告辯稱，在黃嘉立105年10月21日清償系爭抵押債權後，另借款200萬元予黃嘉立（見卷第76頁背面），亦在系爭抵押權所擔保之範圍內，即與設定登記之內容不符，遑論黃嘉立亦非系爭抵押權之登記債務人，是被告前開所辯，顯非可採。至被告另辯稱，系爭抵押權係擔保權利存續期間內，在200萬元範圍內循環動用之借款云云，惟此不僅未有抵押權設定契約書相關登載內容為憑，且亦與普通抵押權係擔保特定債權之性質有違，亦不足採。
㈡又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。被告辯稱：其於同年11月2日匯款200萬元予黃常樂係基於消費借貸法律關係一節，為原告所否認，被告對於有消費借貸意思合致此節，亦無法提出證據為憑（見卷第95頁），本院當無從徒憑匯款之事實，逕認係基於借貸之意思而交付金錢。至被告另辯稱，黃嘉立105年10月21日之還款僅係虛晃一招，本意並無還錢的意思，僅係為騙取原告的信任云云，惟按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效，民法第86條定有明文，是縱被告所辯為真，黃嘉立105年10月21日之還款仍發生清償系爭抵押債權之效力，是依被告前揭所辯，仍無從為其有利之認定。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院94年台上字第1655號判決要旨參照），系爭抵押權所擔保之債權，既因黃嘉立105年10月21日向被告清償而消滅，則基於抵押權之從屬性，原告本於抵押物所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。兩造其餘攻防暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
民事第四庭 法 官 王琁如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
書記官 鄭永媚┌────────────────────────────────────────┐│附表：原告向黃常樂購買不動產一覽表 │├──┬────┬────────────────┬────┬──────────┤│編號│ 種類 │ 坐落 │權利範圍│ 備註 │├──┼────┼────────────────┼────┼──────────┤│ 1. │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │ 全部 │經設定系爭抵押權 │├──┼────┼────────────────┼────┤ ││ 2. │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │ 全部 │ │├──┼────┼────────────────┼────┤ ││ 3. │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │ 全部 │ │├──┼────┼────────────────┼────┤ ││ 4. │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │ 全部 │ │├──┼────┼────────────────┼────┼──────────┤│ 5. │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │ 9/80 │ （略） │├──┼────┼────────────────┼────┼──────────┤│ 6. │ 建物 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 全部 │1.經設定系爭抵押權 ││ │ │（門牌號碼：高雄市○○區○○路一│ │2.坐落編號2土地 ││ │ │巷72弄26號） │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼──────────┤│ 7. │ 建物 │高雄市○○區○○段○○號 │ 全部 │1.經設定系爭抵押權 ││ │ │（門牌號碼：高雄市○○區○○路一│ │2.坐落編號3、4土地 ││ │ │巷72弄24號） │ │ │└──┴────┴────────────────┴────┴──────────┘