臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第552號原 告 徐惠珠訴訟代理人 吳文進被 告 黃坤旗訴訟代理人 單文程律師
黃子浩律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院於民國108 年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張其於本院105 年度司執字第167423號執行程序（下稱系爭執行程序）所拍賣之坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之應有部分4 分之1 有優先購買權存在，應由其本於共有人地位取得該拍定部分，既為被告所否認，堪認兩造對原告是否屬土地法第104 條第1 項所定優先承買權人乙節有所爭執，如不許原告訴請確認，勢將影響原告經由系爭執行程序拍定取得系爭土地應有部分之權利，其私法上之地位將有受侵害之危險。故原告提起本件訴訟具有確認利益，先予敘明。
二、次按對拍定不動產有無優先承購權，係屬實體上之問題，就此問題倘有爭執，即應另行提起確認優先承購權存否之訴，要不能引強制執行法第12條規定為聲請或聲明異議（最高法院49年台抗字第83號判決、78年度台抗字第40號判決要旨參照）。查，原告主張其於系爭執行程序所拍賣之系爭土地應有部分4 分之1 有優先購買權存在，並於執行法院駁回其聲請後提起本件訴訟，原告所提本件訴訟自為適法之救濟途徑。是被告辯稱：原告應依強制執行法第12條規定為聲明異議云云，即不可採。
貳、實體部分
一、原告主張：系爭土地及其上同區段1682建號建物（下爭系爭建物）於民國72年8 月30日前為訴外人黃盧雅筆所有，黃盧雅筆死亡後，系爭土地及系爭建物由被告、訴外人黃炎煌、黃坤輝與黃三益於72年8 月30日以繼承為原因取得所有權，各自之應有部分為4 分之1 。嗣原告經本院105 年度司執字第35920 號強制執行程序（下稱前案執行程序），於105 年
8 月18日以拍賣為原因取得系爭建物原共有人黃三益之應有部分4 分之1 。又黃三益所有系爭土地應有部分4 分之1 之抵押權人即訴外人林明政，於105 年12月間向本院聲請拍賣該土地4 分之1 應有部分，並經本院以系爭執行程序受理，而被告則於106 年5 月15日在系爭執行程序中具狀依土地法第34條之1 規定主張對土地4 分之1 應有部分有優先承買權。原告亦於106 年5 月於系爭執行程序中主張對該土地應有部分4 分之1 有優先購買權，然經本院民事執行處以106 年
5 月11日函文拒絕原告之優先購買權主張。而原告於前案執行程序拍定取得系爭建物應有部分4 分之1 時，依民法第42
5 條之1 第1 項、第838 條之1 規定，就該建物坐落之系爭土地4 分之1 應有部分，即推定有租賃關係存在，並成立法定地上權。原告自得以承租人及地上權人地位，依土地法第
104 條規定行使優先購買權，爰依法提起本訴。並聲明：確認原告對系爭執行事件所拍賣之系爭土地應有部分4 分之1有優先購買權。
二、被告則以：系爭建物於系爭執行事件拍賣前，係屬原告、被告、黃炎煌、黃坤輝等4 人共有，系爭土地則為被告及訴外人黃三益等4 人共有，是系爭土地與系爭建物顯非同屬相同共有人所有，自無民法第425 條之1 第1 項推定有租賃關係存在或同法第838 條之1 第1 項規定之適用。而原告係因拍賣取得黃三益就系爭建物應有部分4 分之1 ，黃三益顯無默許原告繼續使用該應有部分之意思，且原告自拍定取得該應有部分迄今，均未繳納租金予被告，故無從推定有租賃關係存在。再系爭建物現由被告、黃炎煌、黃坤輝及其等家人共同居住，被告絕無可能貿然拆除系爭建物，故系爭建物並無遭拆除之危險，且系爭建物已逾耐用年數，已不具相當之經濟價值，自不符民法第425 條之1 與第838 條之1 規定所為避免房屋遭拆除及維護社會經濟利益之立法意旨，是原告不得依民法第425 條之1 、第838 條之1 主張就系爭土地推定有租賃關係存在及法定地上權。況民法第838條之1法定地上權係於「拍定人各異」時適用，林明政於系爭執行程序中聲明承受黃三益就系爭土地應有部分4分之1時，始有「拍定人各異」之情形，原告始同時取得法定地上權，原告並非在系爭執行事件前即取得法定地上權，亦與土地法第104條第1項規定需於基地出賣前已為基地之地上權人，在基地出賣時方能行使優先購買權之要件不符。此外，被告為系爭土地共有人之一，故於系爭執行事件中被告乃依土地法第34 條之1規定行使優先購買權，如認原告得依民法第425 條之1第1項、第838 條之1第1項、土地法第104條第1項主張優先購買權，則同理被告亦得主張上揭優先購買權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠系爭土地與系爭建物於72年8 月30日之前，係由黃盧雅筆所有。
㈡被告、黃炎煌、黃坤輝與黃三益於72年8 月30日以繼承為原
因，取得系爭土地與系爭建物所有權，各應有部分為4 分之
1 。㈢嗣原告於105 年8 月18日經前案執行程序以拍賣為原因取得系爭建物應有部分4 分之1 。
㈣系爭建物現由原告、被告、黃炎煌、黃坤輝共有，各應有部分為4分之1。
㈤系爭土地現由被告、黃炎煌、黃坤輝與黃三益共有，各應有部分為4分之1 。
㈥黃三益於82年2 月10日將系爭土地應有部分4 分之1 設定抵
押權予林明政，嗣該應有部分經本院系爭執行程序拍賣，原告則向執行法院主張就系爭土地應有部分4 分之1 有優先購買權，經執行法院駁回聲請，並經臺灣高等法院高雄分院以
107 年度抗字第121 號裁定駁回其聲明異議。
四、兩造爭執要點㈠原告得否依民法第425 條之1 第1 項主張就系爭土地應有部
分4 分之1有推定租賃關係？㈡原告得否依民法第838 條之1 第1 項主張就系爭土地應有部
分4 分之1 有法定地上權？㈢倘原告就系爭土地應有部分有推定租賃關係、或法定地上權
，得否進而依土地法第104 條主張土地承租人之優先購買權？
五、本院得心證之理由㈠原告得否依民法第425 條之1 第1 項或民法第838 條之1 第
1 項規定，主張就系爭土地應有部分4 分之1 有推定租賃關係或法定地上權存在？
1.按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425 條之1 定有明文，而在上開條文修正前，本院48年台上字第1457號判例亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。乃因同屬一人情形時，土地所有人無從與自己所有之房屋約定使用權限，倘因而異其所有人，基於房屋一般價值甚高及其既有之使用權保護之考量，為調和土地與建物之利用關係，乃承認在房屋得使用期限內，有租賃關係存在（最高法院106 年度台上字第2086號判決意旨可參）。次按強制執行法上之拍賣，亦為買賣方法之一種，以債務人為出賣人，以拍定人為買受人，關於出賣人允為出賣之意思表示，由執行法院以拍定代為之，倘耕地或基地租約確屬存在，承租人非不得對於拍定人主張優先承買權或優先購買權（最高法院49年台抗字第83號判決意旨及62年度第2 次民庭庭長會議決議可參）。又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，民法第838 條之1 第1 項亦有明文。觀諸立法意旨謂土地及其土地上之建築物，如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，又僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力。是以，倘土地及建物原同屬一人所有，嗣因讓與或拍賣致土地或房屋所有權人相異時，為保護房屋既得使用權，進而調和土地利用關係之必要，而有上開法定租賃權或法定地上權規定之適用。
2.經查，系爭土地與系爭建物於72年8 月30日後，經被告、黃炎煌、黃坤輝與黃三益以繼承為原因，各取得應有部分4 分之1 所有權，斯時系爭建物與系爭土地之所有權人均為同一，該建物自經土地所有權人所允而有利用土地之權源。嗣系爭建物雖經原告於105 年8 月18日由前案執行程序拍賣取得應有部分4 分之1 ，然系爭土地之共有人之一即被告於本件訴訟中表明：系爭建物仍由其、黃炎煌、黃坤輝與黃三益等家人共同居住，不擬將之拆除等語（見本院卷第223 頁、第
251 頁反面），可認系爭建物仍經系爭土地之共有人同意，將持續保有利用系爭土地之權源，應無致遭拆除之風險，尚毋須另依民法第425 條之1 與民法第838 條之1 第1 項規定，而有何推定租賃權或擬制地上權存在使系爭建物取得利用土地權源之必要。是本件系爭建物、系爭土地及其結合之各共有人之權義狀態，已與民法第425 條之1 與民法第838 條之1 第1 項旨在避免建物無利用土地權源而遭拆除之立法本意不合。故本件無依民法第425 條之1 第1 項或民法第838條之1 第1 項規定介入以使系爭建物取得土地利用權源之必要，又無該條項立法意旨所欲防免之危害發生，難認原告得依民法第425 條之1 第1 項或民法第838 條之1 第1 項規定，主張就系爭土地應有部分4 分之1 有法定租賃權或法定地上權存在。
㈡從而，本件不合於民法第425 條之1 所定之法定租賃權規定
，亦不符民法第838 條之1 第1 項之法定地上權規定，故原告主張其以租賃權人或地上權人之地位，依土地法第104 條規定對系爭土地應有部分4 分之1 存在優先購買權，即屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認就系爭執行事件所拍賣之系爭土地應有部分4 分之1 有優先購買權，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 饒志民法 官 陳彥霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 賴怡靜