臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第556號原 告 張又懿訴訟代理人 陳豐裕律師被 告 黃能然訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國104年7月28日某時許，在高雄市○○○路○號之「八木泡沫紅茶店」，向伊借款新臺幣（下同）100萬元，並於附表所示支票（下稱系爭支票）背書交付伊作為擔保，兩造復約定清償期為同年7月30日。詎清償期屆至後，被告僅清償15萬元欠款，尚欠85萬元款項，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告85萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：否認向原告借款100萬元，且伊並未於系爭支票背書，伊於104年7月29日深夜至翌日凌晨，至原告位於屏東縣萬丹鄉經營之賭場賭博，積欠原告賭債100萬元，伊係基於賭債清償15萬元，而賭債既違反公序良俗，伊自無庸就其餘85萬元部分負清償責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告曾以被告於上開時、地向其借款100萬元提出刑事詐欺告訴，經臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第728號（下稱系爭刑案）判決被告無罪確定。
（二）系爭支票於系爭刑案偵查時經檢察官送請鑑定結果，無法判斷被告於系爭支票背書。
（三）被告於原告提起刑事詐欺告訴後曾清償15萬元（原告主張基於借款清償，被告抗辯基於賭債清償，兩造就此部分互有爭執）。
四、本件之爭點：兩造間是否存有消費借貸之法律關係？原告請求被告返還借款是否有據？
五、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文著有規定。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。原告主張兩造間就100萬元款項於104年7月28日存有消費借貸關係，被告尚欠85萬元，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。原告就100萬元款項與被告間存有借貸合意，並基於借貸合意交付款項等利己事實，自應負舉證責任。
（二）原告主張兩造間存有消費借貸法律關係，無非係以證人邱聖城及謝幸君於系爭刑案偵訊時之證述，及被告於系爭刑案偵訊時之供述為證。惟查：
１、原告於系爭刑案原審審理時稱：我哥哥跟被告認識，然後我們再結識。大約是104年正月時認識被告。被告本身做棒球簽賭那類。104年7月28日被告找我借100萬元，他前1、2天跟我說要用幾天，然後票要交換，說如果有方便的話先借支他。後來約定在第二天一樣在「八木紅茶店」交付100萬元給被告。是一疊、一疊現金交付，這100萬元現金來源，我是跟謝雅絲一起，是我們在小投資房子做週轉要用的零用金，其中一部份是謝小姐貸款，還有謝小姐儲蓄，跟我的儲蓄。因為被告有說要支票讓我抵押，所以我也不疑有他。當時是一手交錢、一手交票。被告給我支票的時候就已經有他的名字了。在此次借貸100萬元給被告之前，我與被告沒有金錢上往來，是我哥跟他有金錢往來。我只有向被告下過棒球簽賭，被告也沒有跟我們有什麼不清楚之地方，被告錢都算得很清楚，沒有拖延過。我沒有向被告詢問支票來源，隔天支票交謝雅絲時，謝雅絲就跟我說那個支票拒往，是謝雅絲打去銀行用票信徵詢的；被告開口跟我借時，我有猶豫一下，我哥說「沒關係，借他一下，他不會跟你倒帳」，我想說他從來都沒有跟我們欠款，我就說好等語（見系爭刑案原審易字卷第85頁反面至第89頁、第91頁反面、第100頁反面）。依原告所述，可知其與被告在104年1月間始認識，距前揭所稱借款日期僅約半年左右，此段期間與被告間僅有職棒簽賭下注之金錢往來關係，並無其他金錢往來。然查，該100萬元之借款數額非微，原告於斯時已43歲（本院卷第91頁），又自稱與其胞兄經常向被告簽賭下注、又與友人謝雅絲一起從事房地產之投資，足徵原告並非毫無社會經驗之人；惟有關本件借款，除未書立任何借款契約以為憑證外，僅有系爭支票作為擔保，而觀勤諺有限公司（下稱勤諺公司）之商業登記資料，顯示該公司址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓之34，負責人為江明珠（見系爭刑案原審易字卷第14頁、第16頁），客觀上又無任何與被告有關連之資訊，原告竟全未詢問被告該支票來源，又未親眼見被告在系爭支票背書，即率認系爭支票足以作為100萬元借款之擔保，故原告所述是否全然可信，即堪質疑。
２、再者，系爭支票之發票人為勤諺公司，經系爭刑案原審查詢勤諺公司之票據狀況，該公司於104年6月15日開始即有退票紀錄，且在同年6月19日即通報為拒絕往來戶一節，有法務部票據信用資訊連結作業在卷可參（見系爭刑案原審易字卷第17頁至第24頁），可知系爭支票之發票人早於104年6月19日即經通報為拒絕往來戶，而此等票據徵信僅需致電銀行洽詢即可立即得知，並無技術上或執行上之困難，此業據證人謝雅絲於系爭刑案原審審理時證稱取得支票後、提示前，有先致電銀行，即知悉該支票帳戶為拒絕往來戶等語相符（見系爭刑案原審易字卷第118頁），是依原告所稱被告在104年7月28日前1、2日已向其提出借款之請求，並言明將以系爭支票作為擔保，則其竟未先要求被告提供系爭支票做為票據徵信，或於交付借款當日要求書立借據表明收受款項，即貿然借予僅認識半年且從未有金錢往來之被告鉅額之100萬元款項，原告所述是否真實，亦堪質疑。況依原告所述該筆100萬元款項之來源，除其自有儲蓄外，尚有向友人謝雅絲調度取得，為謝雅絲之儲蓄及向銀行信貸所得，是該筆資金顯然係原告刻意籌措而得，並非綽有餘裕，惟竟率予交付款項，實屬有疑。
３、原告於系爭刑案原審稱被告係於104年7月28日前一、二天向伊說要借錢，伊於7月28日將現金100萬元交付與被告；惟依原告於104年8月20日刑事告訴狀所載：「104年7月28日被告於高雄市文化中心附近需用款項為由向原告借款，為取信原告，被告並交付104年7月30間到期支票，並由被告背書。…被告以支票為擔保向原告借款之事實，有證人陳文欽可作證」（見系爭刑案他字卷第1頁），並於104年9月11日檢察事務官（下稱檢事官）偵查時詢問稱：陳文欽是計程車司機，陪我給錢等語（見系爭刑案他字卷第8頁），後於104年12月25日偵查中另稱：被告跟我哥哥是好朋友，他說有急用，我就借他，當時很多人看到我拿100萬元現金給他，我有證人，被告拿給我支票時就已經有背書，很多人看到他拿支票給我等語（見系爭刑案偵緝卷第50頁反面），然於同日卻未依檢事官之指示偕同證人陳文欽到庭作證（見系爭刑案偵緝卷第48頁），反而是自行帶證人邱聖城到庭（見系爭刑案偵緝卷第51頁），後於105年1月11日又自行偕同證人謝幸君到庭作證（見系爭刑案偵緝卷第63頁），嗣於105年3月4日方供稱：被告向我借100萬元會給我幾萬元補貼，100萬元之部分約70、80萬元是向謝小姐借來的等語（見系爭刑案偵緝卷第85頁至第86頁）。可知原告在提起刑事告訴時，並未提及交付款項時尚有證人邱聖城、謝幸君等人之存在，其書狀中所稱之證人陳文欽，嗣後原告於歷次陳述時，亦均未再予提起，反而是自行偕同證人到庭，是除原告指訴被告向及其提及借款之時間前後矛盾外，其自行偕同證人到庭之舉，亦實值懷疑。
４、復觀證人邱聖城於系爭刑案原審審理時，檢察官僅問及「是否張又懿會邀請你前往「八木」？」時，立即證稱：對，她哥哥，他們都會在那邊聚餐，我就有前往，去的時候他們就有在那邊算很多錢，剛好去的時候有看到，看到時我就問阿妹仔（即原告）等語（見系爭刑案易字卷第101頁正反面），即將其本次至原審到庭作證之待證事實陳述完畢，顯然早已知悉本次到庭證述之重點。另問及同在現場之人有何人時，係證稱：包括被告差不多有七人在場，有黃先生、張小姐、張小姐她哥哥、我、我女朋友等語（見系爭刑案易字卷第106頁），亦具體陳述原告之胞兄即張順斌亦在現場。茲依原告所稱係因其胞兄張順斌方結識被告，亦因張順斌稱被告不會倒帳等語，方願意借款與被告，顯然張順斌在本案中之角色實屬關鍵，然原告於系爭刑案偵查中除從未提及張順斌在場見聞借款經過外，至系爭刑案原審審理時亦僅稱：現場差不多四、五位，包括謝幸君、邱聖城、我、黃能然，還有一個吃完就走，吃完就走的人應該是男的，那天有人有帶女友去等語（系爭刑案易字卷第95頁正、反面），並未稱張順斌在場。除與證人邱聖城此部分所證不符外，亦與證人謝幸君於系爭刑案原審審理時所證：那天很多人在場，我沒數，就是朋友，我認識的就邱聖城、張又懿，我有看到他們在數錢，我在外面抽煙的時候有看到張又懿哥哥，後來我進去時沒有看到等語不符（見系爭刑案易字卷第112頁反面至第113頁反面）。況若有高達百萬元之款項流動，是否有過金融機構匯款方式為之，除較為安全外，亦有相關匯款紀錄可供存查，卻公然在一般24小時營業之泡沫紅茶店，交付高達100萬元之現鈔，並在現場清點之可能，此舉亦與常理相違。準此，證人邱聖城、謝幸君於系爭刑案偵查及原審審理中之證述，顯係迴護原告之詞，尚難遽信。
５、至被告於系爭刑案105年3月11日檢事官詢問時稱：「（告訴人即原告是場主，有無證據可以證明？）告訴人有傳LINE簡訊給我可以證明。」、「（你是指證4（7月21日，系爭刑案偵緝卷第71頁）告訴人傳LINE之簡訊？）是，證
2、3（系爭刑案偵緝卷第69、70頁）上面有冰妹（即原告）2.5或5，在右側都是場主，上面還有大老闆，我就是阿茂。」、「（5是指何意？）冰妹分5萬，就是場內分5萬給她的。」、「（場內分5萬元給冰妹，冰妹上面有大老闆，為何你又說輸錢給冰妹？）我是跟裡面的賭客玩，我向冰妹借籌碼，冰妹拿籌碼給我玩，我不是跟冰妹對賭，我輸了裡面賭客的錢。」、「（你向冰妹拿籌碼，籌碼代表錢？）是」、「（你向冰妹借錢？）我從來沒有向冰妹借前，我是向冰妹拿籌碼去賭博，輸贏隔天再跟冰妹結算。」等語（系爭刑案偵緝卷第89頁反面，同本院卷第24頁）。核被告此部分供述之意旨，係被告表示於104年7月21日至原告所經營賭場為賭博之事，其雖稱「我向冰妹借籌碼，冰妹拿籌碼給我玩，我不是跟冰妹對賭，我輸了裡面賭客的錢」，但又稱「我從來沒有向冰妹借前，我是向冰妹拿籌碼去賭博，輸贏隔天再跟冰妹結算」，均一再重申原告經營賭場，其以籌碼與原告結算輸贏之賭債，尚難據以證明兩造於105年7月28日在上址紅茶店就100萬元款項成立消費借貸之關係。
（三）綜上，原告於系爭刑案之供述不具憑信性；其所舉證人邱聖城、謝幸君於系爭刑案偵訊時之證述亦顯係迴護原告之詞，均無法採信；被告於系爭刑案偵訊時之供述，亦無法證明兩造間存有消費借貸之關係。而原告就此部分，並未更為舉證，原告之主張顯難憑採，洵屬無據。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付85萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第六庭 法 官 饒志民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 吳韻芳附表：
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