臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第586號原 告 周明賢訴訟代理人 陳慧敏律師被 告 歐李寶珠訴訟代理人 陳柏中律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地（應有部分全部）及其上同段439 建號建物（應有部分全部，以下合稱系爭房地）於106 年1 月9 日以高雄市政府地政局前鎮地政事務所106前鳳登字第000200號所為預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：系爭房地為原告所有，兩造並無任何債權及債務關係，然原告之前配偶歐桂蘭以通訊軟體LINE（下稱LINE）向原告佯稱：「保全我們的房子，避免法拍容易拍，擁有優先購買權」等語，取得原告所申請之印鑑證明書，復擅自拿取原告之印鑑章、身份證件及系爭房地之所有權狀，於106年1 月9 日，以原告代理人自居，向高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）辦理預告登記，並於預告登記同意書上蓋用原告印鑑，致前鎮地政以106 前鳳登字第000200號將歐桂蘭之母即被告預告登記為系爭房地之所有權移轉請求權人（下稱系爭預告登記）。然被告就系爭房地對原告並無任何移轉所有權之請求權，原告也沒有授權歐桂蘭代理原告為系爭預告登記，事後更未獲原告承認，故歐桂蘭代理原告為系爭預告登記及為預告登記同意書等法律行為，對原告本人均不生效力，因此依民法第170 條第1 項及第767 條第1 項中段規定，請求法院判決：被告應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭房地雖為原告所有，但因原告曾向被告商借購屋資金新臺幣（下同）180 萬元，為成立公司以及進行工程又借款155 萬元，另有標得互助金尚未結清之款項36萬元，合計借貸371 萬元未清償（下稱系爭債權），此有原告與歐桂蘭之離婚協議書（下稱系爭離婚協議）第六點可證，原告因無現金可用於清償債務，方願將系爭房地辦理預告登記，以保全系爭債權，原告主張被告應塗銷上開預告登記，並無理由等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為原告所有。
㈡歐桂蘭於106年1月9日，以原告代理人身份，向高雄市前鎮
地政事務所就系爭房地，辦理以被告為所有權移轉請求權人之預告登記。
四、本件爭點即為：㈠系爭預告登記是否實在（有無得原告之授權）？㈡原告得否請求被告塗銷系爭預告登記？茲敘述本院得心證理由如下：
㈠系爭預告登記為不實在，且未經原告授權：
⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登
記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權，土地法第79-1條定有明文，因此得辦理預告登記者，應以上開範圍為限。經查，系爭預告登記係就被告對原告有系爭房地之所有權移轉請求權為登記為兩造所不爭，然而被告自陳系爭預告登記係因系爭債權為登記，又系爭債權之內容顯然為借款債權，而非所有權移轉請求權甚明，因此系爭預告登記記載被告對原告有所有權移轉請求權，顯與事實不符。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。原告對於系爭預告登記之預告登記同意書上原告之印文真正雖不爭執，惟否認有辦理系爭預告登記之真意，主張係歐桂蘭向原告佯稱：「保全我們的房子，避免法拍容易拍，擁有優先購買權」等語才取得原告之印鑑證明等語。本院審酌系爭預告登記上記載被告對原告有所有權移轉請求權乙節既然與事實不符，衡諸常情，原告並無就此一虛假事實為預告登記之必要，因此原告主張系爭預告登記未經原告授權，應屬常態事實，被告對原告無所有權移轉請求權，對於原告在此情形下卻願意為所有權移轉請求權之預告登記此一變態事實自應負舉證責任，然被告對此並無舉證，至此本院即得為有利於原告之認定。又預告登記同意書上原告之印文雖為真正，但兩造既已不爭執此為歐桂蘭代為辦理，且系爭預告登記辦理時間為106 年1 月9 日，兩造於106 年
1 月23日簽立離婚協議書，亦有系爭離婚協議可稽（本院卷第57-58 頁），兩造亦均陳稱：於106 年1 月9 日時兩造已經在討論離婚事宜，則原告對於系爭房地此一重要財產在與歐桂蘭已論及離婚事宜時，是否還會授予歐桂蘭代理權辦理預告登記，更非無疑。再參以被告對於歐桂蘭曾以LINE通知原告：請你帶身份證和印章，到鳳山第二戶政辦理印鑑證明，有要用到，保全我們的房子（指系爭房地），避免法拍容易拍，擁有優先購買權等情並無爭執，原告主張因誤信歐桂蘭才交付印鑑證明，亦有依據。佐以系爭離婚協議上就原告與被告間之債權關係亦詳加記載，若被告對原告有所有權移轉請求權，於系爭離婚協議上記載亦非難事，且可杜爭議，然簽立在後之系爭離婚協議對於成立在前之系爭預告登記卻無此記載，綜合上情，原告主張歐桂蘭無代理權，系爭預告登記不實，應可採信。
㈡原告得請求被告塗銷系爭預告登記：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。經查，系爭預告登記既為不實，且被告不能證明歐桂蘭辦理系爭預告登記時有取得原告之授權，系爭預告登記即與實際權利狀態不符，且對原告就系爭房地之所有權能有所妨害，原告依民法第767 條第1 項規定請求被告塗銷系爭預告登記，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，無庸詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 涂文豪