臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第741號原 告 莊淑雅（即莊茂振之承當訴訟人）
林佩樺（即莊茂振之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 單文程律師
黃子浩律師被 告 蘇冠穎兼訴訟代理人 蘇方聆上列當事人間請求終止借名登記等事件，本院於民國108 年8 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1項、第2項前段定有明文。本件原由訴外人莊茂振為原告，嗣原告莊淑雅、林佩樺於訴訟繫屬中之民國108年4月17日具狀陳明已受讓莊茂振對被告之借名契約終止後之返還請求權及損害賠償請求權，並聲請承當本件訴訟。是依前揭規定，原告莊淑雅、林佩樺承當訴訟之聲請，自無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：莊茂振與被告蘇方聆前為翁媳關係（被告蘇方聆嗣與莊茂振之子莊士賢於106 年12月14日離婚），莊茂振於
102 年10月3 日、103 年3 月12日各以新臺幣（下同）1,000,000 元向訴外人黃陳振時購買高雄市國民公有零售市場攤（鋪）位丁字第21號攤位（下稱系爭丁字第21號攤位）、丁字第22號攤位（下稱系爭丁字第22號攤位，與系爭丁字第21號攤位合稱系爭攤位）之讓渡權，並簽立讓渡書（下稱系爭讓渡書）。又莊茂振於102 年11月11日借用訴外人蘇耀中（即被告蘇方聆之父）之名義，以蘇耀中為出名人向高雄市政府經濟發展局（下稱高市經發局）申請使用系爭丁字第21號攤位，並與高市經發局簽立高雄市國民公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書（下稱系爭行政契約），而被告蘇方聆於106 年9 月、10月間以繼承為由，申請改為行政契約之當事人。嗣莊茂振依相同模式，以被告蘇方聆之兄即被告蘇冠穎為出名人與高市經發局簽立行政契約而申請使用系爭丁字第22號攤位。而莊茂振與被告就系爭攤位應係成立借名契約，而仍由莊茂振實際管理使用該等攤位，並由莊茂振按月繳納系爭攤位之水電費、使用費與國民市場自治會、經常費等費用，且該攤位之鐵捲門遙控器及鑰匙亦由莊茂振保管。嗣莊茂振於106 年6 月7 日寄發存證信函終止上開借名契約，被告自負有返還系爭攤位之契約義務。又原告於108 年4 月17日受讓莊茂振對被告就系爭攤位之借名契約終止後之返還請求權，故被告應依高雄市公有零售市場攤舖位轉讓辦法，出具如附表所示文件，向高市經發局申請辦理轉讓系爭攤位之使用權予原告莊淑雅、林佩樺。縱認原告無法循上開高雄市公有零售市場攤舖位轉讓辦法請求被告辦理系爭攤位之使用權轉讓，原告亦受讓莊茂振依借名契約終止後對被告之損害賠償請求權，自得請求被告分別賠償1,000,000 元（即相當於系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位之價值）等語。爰依債權讓與契約、借名契約終止後之法律關係及借名契約終止後之損害賠償請求權，請求就下述聲明第1 項、第
2 項與聲明第3 項間擇一為勝訴判決。並聲明：㈠被告蘇冠穎應將其於107 年4 月12日與高市經發局就系爭丁字第22號攤位所訂立之系爭行政契約之使用權，依高雄市公有零售市場攤舖位轉讓辦法，出具如附表所示之文件，向高市經發局申請辦理轉讓予原告莊淑雅。㈡被告蘇方聆應將其於107 年
4 月12日與高市經發局就系爭丁字第21號攤位所訂立之系爭行政契約之使用權，依高雄市公有零售市場攤舖位轉讓辦法，出具如附表所示之文件，向高市經發局申請辦理轉讓予原告林佩樺。㈢被告蘇冠穎、被告蘇方聆應分別給付原告莊淑雅、原告林佩樺1,000,000 元，及自民事變更訴之聲明㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈣就上開聲明第3 項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其先前之陳述略以：原告應先證明所指之借名契約是否存在。又被告蘇方聆在與莊士賢離婚前，常於系爭攤位從事雜貨買賣等勞務，確有實質使用系爭攤位之行為。另原告所指之借名契約違反零售市場管理條例第10條之強制禁止規定，應不得向被告為請求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位之現登記使用人，分別為被告蘇方聆、被告蘇冠穎。
㈡系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位現均由莊茂振持有使用中。
㈢被告蘇方聆與莊茂振之子莊士賢於106 年12月14日離婚。
㈣莊茂振於106 年6 月7 日寄發存證信函予被告，終止其與被
告蘇方聆、被告蘇冠穎就系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位之借名契約。
四、兩造爭執要點㈠原告莊淑雅、林佩樺得否依終止借名契約後之返還請求權，
請求被告分別移轉系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位之使用權？
1.被告是否分別與莊茂振就系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號位成立借名契約？
2.原告莊淑雅、林佩樺得否受讓莊茂振之上開借名契約終止後之返還請求權，並請求被告分別移轉丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位之使用權？㈡原告莊淑雅、林佩樺得否依終止借名契約後之損害賠償請求
權，請求被告給付相當於系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位之價金共計2,000,000 元？
五、本院得心證之理由㈠被告是否分別與莊茂振就系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第
22號攤位成立借名契約？
1.按當事人約定一方將自己之財產以他方名義為之，仍由自己管理、使用、處分及收益，而他方允就該財產為出名者，為借名契約，借名關係之當事人，出借名義者，就其名義上之財產均由借名者管理、使用、處分及收益，自己並未與聞該等財產之管理、使用等（最高法院103 年度台上字第1244號判決意旨參照）。次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（最高法院103 年度台上字第1637號判決意旨可參）。
2.經查，關於系爭攤位之取得過程與使用現狀等情，經證人黃陳振時於審理時證稱：其因在該國民市場做生意而認識莊茂振，其以2,000,000 元之價格將系爭丁字第21號攤位與系爭丁字第22號攤位之使用權讓予莊茂振，當時雙方有簽立系爭讓渡書等語（見本院卷第135 頁、第135 頁反面），並經證人即莊茂振之妻林碧珍亦證稱：系爭攤位原為黃陳振時所使用，而黃陳振時經營之攤位沒有生意，剛好該攤位又位於莊茂振所有之攤位後方，莊茂振遂請黃陳振時以2,000,000 元讓渡系爭攤位，並由莊茂振出資支付該筆費用；莊茂振取得系爭攤位後，因一位市民僅能登記一個攤位使用，故請被告蘇方聆回家和其他人商量，後來決定借用被告蘇方聆之父蘇耀中與兄長即被告蘇冠穎之名義申請登記，莊茂振並將系爭攤位作為倉庫使用；系爭攤位之使用費、水電費與相關雜費均為莊茂振支付，該攤位現均由莊茂振一家經營使用等語（見本院卷第136 頁至第137 頁反面），並有原告提出之系爭讓渡書、攤位照片、鐵捲門遙控器與鑰匙照片、水電費繳納單據、國民市場自治會費收據與使用費收據可佐（見本院卷第5頁、第112頁、第113頁、第120頁至第128頁、第143頁至第147 頁），且被告對於系爭攤位現由莊茂振使用等情並不爭執，已如前述，足認原告主張：莊茂振經黃陳振時讓渡取得系爭攤位之使用權，並由莊茂振繳納該攤位之水電費與使用費而實際使用該攤位等語，應屬有據。準此，莊茂振與被告蘇方聆、被告蘇冠穎，應分別就系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位成立借名契約。
㈡被告與莊茂振就系爭丁字第21號攤位、系爭丁字第22號攤位
所成立之借名契約，是否屬脫法行為而無效？原告是否得主張受讓上開借名契約終止後之返還請求權或損害賠償請求權，而為本件請求？
1.按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效（最高法院10
5 年度台上字第2317號判決意旨可參）。次按法律行為，違反強制或禁止規定者，無效，民法第71條定有明文。而法規依其適用的強制性與否，有強行規定與任意規定。其中強行規定又分為強制規定及禁止規定，禁止規定可再分為取締規定及效力規定。又所謂效力規定即以否認違法行為之法律效果為制裁方法之規定；另取締規定者乃對於違反者雖予以制裁以防止其行為，但並不以之為無效之規定。而究為取締規定或效力規定，應綜合考量其規範目的及法規意旨而定（最高法院105 年度台上字第1840號判決意旨參照）。又按申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1 個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業；第1 項申請人，須年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣（市）。申請攤（鋪）位，除經設立公有市場之主管機關核准者外，以一戶一攤（鋪）位為原則，零售市場管理條例第10條第1 項、第3 項分別定有明文。
2.經查，零售市場管理條例第10條第3 項規定係透過限定一戶僅得由一人申請使用攤鋪位，以兼顧公平性並避免少數人壟斷，使零售市場攤舖位之資源均等，得供應更多有需求之弱勢階層，兼達有效管理市場並抑制流動攤販之行政目的。揆諸該條項之規範本旨，顯係追求公益性之目標，若僅具取締效力而賦予人民私相轉讓攤舖位之合法性，將無法達成其規範目的，自應認零售市場管理條例第10條第3 項規定為效力規定，使違反該項規定之法律行為歸於無效，俾強化地方政府保障弱勢及管理公有市場之效能。此由高市經發局未曾依該條項除外規定，專案核准特定人取得一戶以上攤位等節，益徵其情（見本院卷第181 頁）。而證人即莊茂振之妻林碧珍於審理時證稱：莊茂振向黃陳振時取得系爭攤位後，因一位市民僅能登記一個攤位使用，故請被告蘇方聆回家和其他人商量，後來決定借用被告蘇方聆之父蘇耀中與兄長即被告蘇冠穎之名義申請登記等語（見本卷第136 頁反面、第137頁），且莊茂振已另就高雄市國民公有零售市場攤（鋪）位丁字第6 號攤位與高市經發局訂有使用行政契約，亦有高市經發局函文可參（見本院卷第66頁），足認莊茂振與被告間就系爭攤位成立借名契約之目的，確係使莊茂振取得一個以上之攤位經營使用，顯係迴避零售市場管理條例第10條第3項規定，以迂迴方式達成該效力規定所禁止之相同效果，核其所為將使上開條例保障弱勢之立法意旨落空，並危及公有市場之管理秩序，自屬規避效力規定之脫法行為，應為無效。
3.又莊茂振與被告間就系爭攤位之借名契約，既屬脫法行為而無效，自無借名契約終止後所生權利義務（即返還請求權、損害賠償請求權）之問題。是原告即無從受讓上開借名契約終止後之返還請求權與損害賠償請求權而為本件請求，故其請求被告蘇冠穎、被告蘇方聆出具如附表所示文件，向高市經發局申請將系爭丁字第22號攤位、系爭丁字第21號攤位之使用權，分別辦理轉讓予原告莊淑雅與原告林佩樺；或請求被告蘇冠穎、被告蘇方聆分別給付原告莊淑雅、原告林佩樺各1,000,000 元云云，均非有據。
六、綜上所述，原告依民法第541 條第2 項規定，請求被告蘇冠穎、被告蘇方聆出具如附表所示文件，向高市經發局申請將系爭丁字第22號攤位、系爭丁字第21號攤位之使用權，分別辦理轉讓予原告莊淑雅與原告林佩樺，為無理由，不應准許；原告另依借名契約終止後之損害賠償請求權，請求被告蘇冠穎、被告蘇方聆分別給付原告莊淑雅、原告各林佩樺1,000,000 元，及自民事變更訴之聲明㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，亦為無理由，不應准許。
其假執行之聲請，亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條及第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 饒志民法 官 陳彥霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 賴怡靜附表┌──┬─────────────────────┐│編號│文件名稱 │├──┼─────────────────────┤│ 1 │原使用人攤（鋪）位使用行政契約書。 │├──┼─────────────────────┤│ 2 │原攤（鋪）位使用人攤舖位轉讓書。 │├──┼─────────────────────┤│ 3 │原使用人印鑑證明正本。 │├──┼─────────────────────┤│ 4 │原使用人身分證（正反面）影本。 │└──┴─────────────────────┘