臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第788號原 告 王寶玉訴訟代理人 張于憶律師
黃翎芳律師被 告 左秋蘭訴訟代理人 楊景文上當事人間排除侵害等事件，本院於民國108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於101 年4 月24日經由法院拍賣程序，拍定取得坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭甲地；嗣該地於102 年2 月8 日分割而增加同段318-5 至318-21地號土地），並於101 年5 月1 日辦理所有權移轉登記完畢；被告則於102 年6 月20日受贈與而取得毗鄰之同段319地號土地（下稱系爭乙地，其上坐落門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號房屋，下稱系爭房屋，與系爭乙地合稱系爭房地）。詎被告取得系爭乙地後，竟未經原告許可，即對外通行系爭甲地至聯外道路。因目前僅有系爭房地之住戶必須通行系爭甲地對外至聯外道路，不符合供「不特定」之公眾通行之要件，故系爭甲地不該當公用地役關係，且系爭甲地亦未經辦理徵收而屬私人所有，原告自無容忍被告通行之義務。退步言之，縱認系爭甲地為既成巷道，惟既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本質屬公法關係，與私法上地役權性質不同，此等爭議應循行政爭訟等公法程序處理，被告不得據此於本件民事訴訟程序中，請求確認其有通行權存在或請求原告應容忍其通行，被告應不得通行系爭甲地，且應給付自102 年6 月20日起至不再通行系爭甲地之日止，因無權通行系爭甲地所受有相當於租金之利益每年新臺幣（下同）39,168元【計算式：系爭甲地全部面積32㎡×申報地價12,240元/ ㎡×10% ＝39,168元，小數點以下四捨五入】。再者，系爭乙地於85年7 月29日分割增加同段319-1 地號土地前，即因周遭環繞其他土地而屬袋地，此為被告於受贈前得預見或本得事先安排，被告不得依民法第787 條規定，對原告主張袋地通行權。若鈞院認為被告得主張袋地通行權，原告亦得請求被告被告給付相應之償金，因此依民法第76
7 條第1 項前、中段規定、第179 條、第787 條第1 項但書規定，先位請求法院判決：㈠禁止被告通行系爭甲地；㈡被告應自102 年6 月20日起至不再通行系爭甲地之日止，每年給付原告39,168元及按週年利率5%計算之法定遲延利息。備位請求法院判決：被告應自102 年6 月20日起，每年給付原告39,168元及按週年利率5%計算之法定遲延利息。並均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋早於63年9 月20日即取得使用執照，其地盤圖所示
系爭房屋面臨20M 計畫道路而建築、通行，嗣經77年間地籍逕為分割之計畫道路界線及計畫道路全寬開闢後，始形成包括系爭甲地在內之現有道路大於計畫道路寬度之情形。且系爭甲地現況設有雙側溝、電信人孔蓋、AC路面等公共設施，包含系爭房屋乃至文英路等3 戶以上房屋，門牌編定日期均已逾20年以上，出入均會通行系爭甲地，並非僅有被告通行，於公眾通行之初土地所有人也無阻止情事，符合公用地役關係之要件，系爭甲地應為既成道路，其所有權人對於土地已無從自由使用、收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，應由國家依法律規定辦理徵收予以補償，方為解決紛爭之正道。
㈡由高雄市地籍異動索引及78年以前之地籍圖可查知，坐落高
雄市○○區○○段○○○ ○號土地原本並非畸零地，上開土地於77年7 月14日逕為分割登記，並增加同段318-1 、318-2地號2 筆土地，而嗣後又分割增加同段318-3 至318-21地號共19筆土地，因此形成包含系爭甲地在內等數筆畸零地。而系爭乙地逕為分割而增加同段319-1 地號土地時，尚無系爭甲地存在之事實，故現況並非因被告任意處分土地之行為所形成。
㈢經由法院拍賣程序參與投標者，應當於投標前透過政府公開
之資訊，得悉標的物之現況風險並為評估。而原告透過高雄市地籍異動索引等資料，理當知悉或可得知悉系爭甲地及同段318-2 至318-21地號土地，符合高雄市建築管理自治條例第4 至6 條規定之既成道路要件，有上述不利於土地自由使用及收益之附隨義務。原告既知上情仍願經由拍賣程序取得具公用地役關係之系爭甲地，其權利行使自應受限制。且經高雄市政府工務局（下稱工務局）於106 年7 月25日下午2時30分許於現場會勘，並通知原告等相關所有權人列席參加，經工務局認定符合現有巷道之要件，並做成現場會勘記錄後檢送予原告，原告如認其受有不利益處分，理當於會勘之時或嗣後檢附相當之證明，提起訴願主張工務局之行政處分違誤，惟原告卻未循法定行政程序謀求救濟，實無由於事後再提起本件訴訟為爭執等語置辯，並請求法院判決：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠高雄市○○區○○段○○○ ○號土地於77年7 月14日逕為分割
登記，並增加同段318-1 、318-2 地號土地，而同段318-1地號土地嗣復分割而增加同段318-3 至318-21地號土地。
㈡原告於101 年4 月24日經由法院拍賣程序拍定取得系爭甲地
，並於101 年5 月1 日辦理所有權移轉登記；被告則於102年6 月20日受贈與而取得毗鄰之系爭乙地。
㈢被告有通行系爭甲地至聯外道路之事實。
四、本件爭點即為：㈠系爭甲地是否為既成道路？㈡若否，被告可否主張袋地通行權？㈢若可，被告應給付之償金為若干？茲敘述本院得心證理由如下：
㈠按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按，公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產生利益之現象（司法院大法官釋字第400 號解釋文及解釋理由書參照）。
㈡系爭甲地為既成道路：
⒈經查，系爭甲地坐落在系爭房地前方，且為現有道路大於
計畫道路寬度，因系爭房地於63年間取得使用執照，依竣工圖系爭乙地係面臨15公尺、20公尺計畫道路而建築，經77年間地籍逕為分割之計畫道路邊界線及計畫道路全寬開闢後，形成現有道路大於計畫道路寬度，該路段為供不特定之公眾通行所必要之道路，於公眾通行之初及現有道路大於計畫道路通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，經調閱農林航空測量隊65年製圖之航測圖，該巷道即已存在迄今（已逾20年以上），且通行未曾中斷，該巷道旁八德路111 號至文英路等3 戶以上其門牌編定日期已逾20年以上，並有通行事實，故認定該巷道符合高雄市建築管理自治條例所稱現有巷道之要件等情，業據證人即工務局副工程司曾威彰於高雄地方檢察署106 年度偵字第17268 號（下稱系爭偵查案件）偵查中證述明確，且有工務局106年12月22日高市工務建字第10639926000 號函暨會勘紀錄可憑，經本院調閱系爭偵查案件卷宗核閱屬實（系爭偵查案件卷第5 頁反面、第23-30 頁），另有系爭房地使用執照圖說、工務局108 年1 月25日高市工務建字第10830409
400 號函、系爭甲地及系爭乙地65年2 月14日、75年4 月14日、85年10月6 日航測圖各1 份在卷可憑（本院卷第144-148 頁、第170-171 頁、外放之空照圖）。以系爭甲地自系爭房地申請使用執照時即已圍繞在系爭乙地之外，且系爭房地當時是面臨15公尺、20公尺計畫道路而建築，若系爭甲地非供公眾通行，工務局應無可能核准使用執照。
且系爭甲地係原告於101 年取得，原告亦無提出原告之前手於此之前曾對系爭乙地所有權人主張權利或系爭房地因通行系爭甲地而曾有爭訟之證明，是系爭甲地因分割之計畫道路邊界線及計畫道路全寬開闢後，形成現有道路大於計畫道路寬度，且系爭甲地為供不特定之公眾通行所必要之道路，於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事，迄今已逾20年通行未曾中斷等情，應可認定。
⒉原告雖主張通行系爭甲地僅為系爭房地住戶之特定人等，
非供不特定之公眾通行。惟查，系爭甲地為工務局維護之現有巷道，其上設有水溝及水溝蓋，業經本院於107 年10月12日至現場勘驗拍照，且由工務局到場說明綦詳，有本院勘驗筆錄、照片可憑（本院卷第132 頁反面至第133 頁、第135 頁），故系爭甲地不惟系爭房地之住戶可通行，工務局之維護人員亦可通行，且系爭甲地既然經工務局為維護，其他不特定人亦應可通行。何況依附圖所示，系爭甲地位於高雄市○○區○○路與文英路交岔口，屬兩道路之交會處（俗稱三角窗），通行者自不在少數，系爭房地若供商業使用，消費者亦須經由系爭甲地進入系爭房地，故有通行系爭甲地之必要者，為不特定之公眾，並非只有系爭房地之住戶。原告雖另以系爭甲地左邊向西延伸、右邊向西南延伸之土地亦為原告所有，亦有其他房屋所有權人超過建築線搭設遮雨棚或鐵皮棚架、鋪設高低不平之水泥地、停放私人車輛等狀況，主張系爭甲地及其所延伸之土地並非供公眾或不特定之多數人所用，僅為被告或鄰近房屋所有權人之用等語。惟查，原告所主張土地被占用之現況，縱令屬實，亦係既成道路供公眾通行，他人不得違法之問題，與系爭甲地是否為既成道路之判斷無關。且依高雄市○○巷道○道或廢止辦法，若要廢止現有巷道應依相關行政法規為之，於廢止前，不因現有巷道被占用之事實而生廢止現有巷道或變更既成道路事實之法律效果。又原告主張被告不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，惟本件是原告請求禁止被告通行，並非被告對原告請求不得妨礙通行之訴訟，而系爭甲地既然為既成道路，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產生利益之現象，此時不待被告抗辯原告已無權禁止被告通行系爭甲地，故原告上開陳述與本院之結論並無影響，附此敘明。
五、綜上所述，系爭甲地為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事且經歷之年代久遠而未曾中斷，原告對系爭甲地之使用、收益、處分之權利，即應受限制，不得訴請被告不得通行系爭甲地，且被告既得通行系爭甲地，亦無袋地通行權之問題。又系爭甲地既已成立公用地役關係，則在此公用地役關係存續中，於公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。從而，原告依民法第76
7 條及第179 條規定請求禁止被告通行系爭甲地並給付原告相當租金之不當得利以及備位請求袋地通行之償金，均無理由，應予駁回。原告敗訴，其假執行之請已失所附依，爰併予駁回之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決, 應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由, 如於本判決宣示後送達前提起上訴者, 應判決送達後10日內補提上訴理由書 (須附繕本)。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 涂文豪