臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第844號原 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 周朝崇訴訟代理人 楊絮如
張修齊被 告 梁春福 高雄市○○區○○路○○○號被 告 湯楊秀汝 高雄市○○區○○○路○○○巷○○號被 告 吳梁花被 告 梁春來被 告 梁春燕被 告 洪梁罔市 ○○○市○○區○○路○段000巷00號被 告 張順義被 告 張秀琴被 告 張秀麗被 告 張秀慧被 告 林張阿治被 告 張阿珠被 告 梁智凱被 告 梁智陽被 告 梁文蘭上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠與被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市間就如附表所示之不動產，於民國八十四年七月二十日所設定登記新臺幣壹佰貳拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠與被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市間就如附表所示之不動產，於民國八十五年十二月十七日所設定登記新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠應將前二項抵押權設定辦理繼承登記後塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第262條第1項前段分別定有明文。經查：本件起訴時，原告列梁春福為被告，並聲明：「㈠、確認被告卓吟受就被告梁春福所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產
），於民國84年7月20日、85年12月17日所設定登記新臺幣（下同）120萬元、150萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡
、被告卓吟受應將前項抵押權設定登記塗銷。」。又因系爭不動產之第一順位與第二順位抵押權所擔保之債務人，除被告梁春福外尚有訴外人梁李玉和，故於106年4月20日追加具狀追加訴外人梁李玉和，惟訴外人梁李玉和、卓吟受已於起訴前死亡，原告遂分別於107年7月13日、107年9月5日具狀追加梁李玉和之繼承人即湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市等8人，及卓吟受之繼承人張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠等6人，共14人為被告，除聲明追加被告等人外，並變更第聲明為：「㈠、確認被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠與被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市間就如附表所示之不動產，於84年7月20日所設定登記120 萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡、確認被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠與被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市間就如附表所示之不動產，於85年12月17日所設定登記新臺幣150萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈢、被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠應將前二項抵押權設定辦理繼承登記後塗銷。」。核原告所為聲明變更暨追加之訴，請求之基礎事實同一，且係追加對訴訟標的必須合一確定之人為當事人，參以首開說明，核無不法之處，應予准許。
二、本件被告梁春福、梁春來、洪梁罔市、張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告梁春福於81年6月4日向訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）借款260萬元（下稱系爭借款），自87年3月20日起即未依約清償，經高雄企銀聲請執行拍賣，因不足受償而核發本院100年度司執字第00000號債權憑證在案。嗣高雄企銀於92年10月27日將系爭借款債權讓與龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6月25日讓與中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），中華開發公司再於98年6月30日將系爭借款債權讓與上昇國際資產管理實業股份有限公司（下稱上昇國際公司），上昇國際公司則於98年10月16日讓與原告，並依法通知被告梁春福，系爭債權業已合法移轉，復原告於102年間聲請強制執行被告梁春福所有之系爭不動產，經本院105年度司執字第11793號（下稱系爭執行事件）鑑價為73萬元，惟經本院執行處認系爭不動產拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，拍賣顯無實益而執行終結，於系爭執行事件程序進行中，皆未見訴外人卓吟受聲明參與分配。又被告間應無債權債務關係存在，縱為系爭抵押權之設定登記，亦難認系爭抵押權業已成立，而系爭抵押權之時效分別於99年10月18日及101年3月11日完成，且皆已逾民法第880條所規定之5年除斥期間，系爭抵押權自應歸於消滅，縱系爭抵押權所擔保之債權仍存在，系爭抵押權仍應消滅並予以塗銷，爰代位被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市行使權利，請求被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠塗銷系爭抵押權登記。又系爭抵押債權之存在與否，影響原告債權之受償，此種不安狀態，原告即有受確認判決之法律上利益，再者被告間應無任何債權債務關係存在，縱使存在，抵押權亦因民法第880條之規定而消滅，原告有確認之利益，並得代位請求塗銷抵押權登記。為此，爰依民法第242條前段、第767條、第880條規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2、3項所示。
二、被告則以：㈠被告湯楊秀汝、吳梁花、梁春燕、梁智凱、梁智陽、梁文蘭均於本院陳稱：同意原告請求。
㈡被告梁春福、梁春來、洪梁罔市、張順義、張秀琴、張秀麗
、張秀慧、林張阿治、張阿珠皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件之爭點：㈠原告提起本訴是否適法？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告代位被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭
、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張被告梁春福先前提供系爭不動產，以被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠之被繼承人即訴外人卓秀吟為抵押權人，向高雄市前鎮地政事務所申請設定抵押權，並分別於84年7月20日、85年12月7日登記設定擔保債權120萬元、150萬元之抵押權。然訴外人卓秀吟對被告梁春福及訴外人梁李玉和並無任何債權存在，且登記之抵押權存續期間分別於99年10月18日、101年3月11日屆至，自有請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之必要，並進而請求塗銷系爭抵押權等語，且原告因聲請執行拍賣系爭不動產，系爭抵押權登記妨害原告就系爭不動產強制執行之行使，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，以訴之聲明第1、2項請求確認抵押權之抵押債權不存在，應有確認利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院70年度台上字第1488號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件系爭抵押權乃為普通抵押權，此有土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第35頁），是系爭抵押權既為普通抵押權，則依抵押權從屬性之特性，即須探究其所擔保之債權是否存在。
⒉經查：本件抵押債權是否存在，經本院函請高雄市政府地
政局前鎮地政事務所提供系爭抵押權登記時之相關資料，經該所於107年4月13日以高市地鎮登字第107703234200號函覆稱：「說明二、查地籍資料無旨揭土地之地上建物，另查旨揭84及85年設定抵押權予卓吟受之全部申辦文件資料1節，因逾保存期限15年，業依相關規定銷毀，致無從提供」等語（本院卷第32頁），是本件抵押權於登記時有無債權存在，即無從自登記時之資料以為判斷。是被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，則本院自無從認定被告間有何借款之債權債務關係存在，且被告湯楊秀汝、吳梁花、梁春燕、梁智凱、梁智陽、梁文蘭對原告主張均無異議，則原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自屬可採。
㈢原告代位被告梁春福、湯楊秀汝、梁智凱、梁智陽、梁文蘭
、吳梁花、梁春來、梁春燕、洪梁罔市請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。又民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243號判例意旨可資參照）。
⒉經查：原告為被告梁春福之債權人，而被告梁春福與訴外人
卓吟受間就系爭房地所設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，已如前述。依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則抵押權亦應歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告梁春福就系爭房地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，梁春福自得依民法第767條第1項中段之規定，請求訴外人卓吟受之繼承人即被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠塗銷系爭抵押權之登記。惟梁春福怠於行使上開權利，足見原告確有代位梁春福行使前述請求權，以保全其 債權之必要。是原告依民法第242條之規定，主張代位梁春福請求被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告間難認有系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而原告訴請確認被告間之系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，並依民法第767條第1項及第242條前段之規定，代位梁春福請求被告張順義、張秀琴、張秀麗、張秀慧、林張阿治、張阿珠將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 張茹棻附表：
┌─┬──────────────────────────┐│編│土地坐落 ││號├───┬────┬───┬──┬─────┬────┤│ │縣市 ○鄉鎮市區○段 │地號│面積 │權利範圍││ │ │ │ │ │(平方公尺)│ │├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼────┤│1 │高雄市○○○區 ○○○段│130 │399.73 │3/8 ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 許麗珠