臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第836號原 告 陳燕雪訴訟代理人 陳建宏律師被 告 張荳荳訴訟代理人 張啟祥律師被 告 張保進
佘鴻霖莊來香莊發成上 一 人訴訟代理人 莊來琴上列當事人間代位請求給付分配款等事件，本院於民國108 年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告莊發成對本院一○五年度司執字第一六四四四九號強制執行事件，於民國一○六年五月十九日製作之分配表，其中次序
四、六所列被告莊發成應受分配金額（新臺幣肆萬玖仟肆佰貳拾元、新臺幣肆佰玖拾伍萬柒仟肆佰玖拾陸元），對被告莊來香之借款債權不存在。
確認被告張荳荳對本院一○五年度司執字第一六四四四九號強制執行事件，於民國一○六年五月十九日製作之分配表，其中次序七所列被告張荳荳分配不足金額新臺幣伍佰萬元，對被告莊來香之借款債權不存在。
確認被告張保進、佘鴻霖之被繼承人莊蓮治對本院一○五年度司執字第一六四四四九號強制執行事件，於民國一○六年五月十九日製作之分配表，其中次序八所列莊蓮治分配不足金額新臺幣捌佰萬元，於超過新臺幣伍拾萬元之部分對被告莊來香之借款債權不存在。
被告張荳荳應將本院一○五年度司執字第一六四四四九號強制執行事件所得領取之分配款新臺幣參佰伍拾貳萬捌仟貳佰捌拾參元返還予被告莊來香，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告張保進、佘鴻霖、莊來香、莊發成經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告為莊來香之債權人，莊來香虛偽設定其所有之高雄市○
○區○○段○○○ ○號土地及坐落其上同段1120建號建物（下稱系爭房地）第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）500萬元（下稱第一順位抵押權）予莊發成及第二順位普通抵押權500 萬元（下稱第二順位抵押權）予被告張荳荳，又於民國105 年5 月2 日就系爭房地與張荳荳成立信託契約（下稱系爭信託契約），並於105 年5 月4 日以信託登記原因將系爭房地所有權移轉登記予張荳荳，嗣後張荳荳未取得莊來香之同意，逕於105 年5 月10日就系爭房地設定第三順位最高限額抵押權800 萬元（下稱第三順位抵押權）予訴外人莊蓮治（於107 年2 月28日歿）；於105 年6 月30日設定第四順位普通抵押權（下稱第四順位抵押權）予訴外人吳純昇。而莊發成就系爭房地聲請強制執行，經本院105 年度司執字第000000號受理（下稱系爭執行事件) ，於106 年4 月27日由訴外人許家霖拍定取得，經地政機關於106 年5 月16日塗銷抵押權登記，並於106 年5 月19日製作分配表（下稱系爭分配表）。
㈡張荳荳前對莊發成提起塗銷抵押權登記等訴訟，業經本院10
6 年度訴字第280 號（下稱第280 號案件）判決認定第一順位抵押權所擔保債權不存在，故系爭分配表中次序4 、6 所列莊發成受分配之金額均應予剔除；另依張荳荳於第280 號案件證述，係莊蓮治借款638 萬元予莊來香，莊來香始設定第二順位抵押權予張荳荳，惟經人告知第二順位抵押權設定記載與事實不符，故再以莊蓮治名義設定第三順位抵押權，然莊來香自承僅積欠莊蓮治50萬元，從而，第二順位抵押權應不存在，第三順位抵押權所擔保之債權於超過50萬元範圍外之部分亦不存在。另張荳荳於第280 號案件中稱係莊蓮治設定第四順位抵押權予吳純昇，然第四順位抵押權所擔保債權之債務人為張荳荳、莊蓮治及訴外人張桂華，莊來香因第四順位抵押權之存在將減少原可取得之分配款80萬元，張荳荳實已違反忠實義務，使受託人即張荳荳享有信託利益，而莊蓮治則依信託法第27條應與張荳荳負連帶責任，因系爭房地已由許家霖拍定，系爭信託契約之信託目的已因不能完成而消滅，系爭房地即應歸屬原所有權人莊來香所有，是系爭房地拍賣後之款項分配後之餘額即應發還莊來香，原告自得代位請求張荳荳應將其於系爭執行事件領得之分配款3,528,
283 元返還予莊來香，並由原告代為受領，爰依民法訴訟法第247 條規定，請求確認系爭房地設定之第一、二順位抵押權所擔保債權不存在，第三順位之抵押權所擔保之債權於50萬元範圍外不存在，另依民法第242 條、第179 條、第541條第1 項，請求張荳荳返還系爭執行事件中所得領取之分配款予莊來香，並由原告代為受領，其中第179 條、第541 條第1 項請求為擇一勝訴判決，再依民法第242 條、信託法第22條、第23條、第24條、第34條、第35條規定，請求張保進、佘鴻霖於繼承莊蓮治遺產範圍內，應與張荳荳連帶給付莊來香80萬元，並由原告代為受領等語。並聲明：㈠確認莊發成對系爭執行事件之系爭分配表中次序4 、6 所列莊發成應受分配金額（49,420元、4,957,496 元），對莊來香之借款債權不存在。㈡確認張荳荳對系爭執行事件之系爭分配表中次序7 所列張荳荳分配不足金額500 萬元，對莊來香之借款債權不存在。㈢確認張保進、佘鴻霖之被繼承人即莊蓮治對系爭執行事件之系爭分配表中次序8 所列莊蓮治分配不足金額800 萬元，於超過50萬元之部分對莊來香之借款債權不存在。㈣張荳荳應將系爭執行事件中所得領取之分配款3,528,
283 元返還予莊來香，並由原告代為受領。㈤張保進、佘鴻霖於繼承莊蓮治遺產範圍內，應與張荳荳連帶給付莊來香80萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並均由原告代為受領。
三、被告部分：㈠張荳荳則以：張荳荳確為莊來香之債權人，對第二順位抵押
權之設定有所憑據，而原告持本院106 年度司票字第5123號本票裁定聲請強制執行莊來香之財產無結果後，始核發系爭債權憑證，惟上開裁定中部分本票上載有「小琪」、「小期」、「小晴徐大哥」、「毛琦」、「毛琦陳」、「大口」等字樣，該等本票是否確為原告與莊來香間之借款憑據，不免無疑，且原告並未提出資金往來流向，反而提出事後書寫之債權暨簽發本票承諾書，然莊來香尚可任意簽發本票取信他債權人，甚至簽署本票充作為真實存在之債權憑據，原告所提證據不足證明原告確為莊來香之債權人。縱認原告確為莊來香之債權人，然原告並未舉證莊來香有何怠於行使權利之情事，自不得行使代位權。再者，原告於第280 號案件中自承明知系爭房地早有設定抵押權，無法作為擔保物再借得款項，更於104 年間已知悉莊來香積欠張荳荳大筆債務，仍於
104 年1 月至106 年6 月間持續借款予莊來香達64次，金額高達918 萬元，原告上開舉措實與常理相違。至系爭房地既經拍得製作系爭分配表，倘原告為莊來香債權人，依法本得參與分配，是原告提起本件訴訟，與法不合。另系爭信託契約約定之信託期間為20年，且無信託關係消滅之要件，信託關係仍合法存續，而信託存續期間之利益歸屬張荳荳所有，莊來香並無從取得利益，原告自無從代位請求，又依系爭信託契約之約定，張荳荳於信託期間得為系爭房地設定抵押權，並未局限於清償莊來香之債務始得為之，故張荳荳設定第四順位抵押權無違系爭信託契約，況張荳荳已將積欠吳純昇之債務清償完畢，吳純昇亦已為拋棄抵押權之登記，並無侵害莊來香之權益，張荳荳自無須負擔賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡佘鴻霖則以：與訴外人莊蓮治很久沒聯絡，對其生前之債權
債務關係不清楚等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。㈢莊發成則以：莊來香之所以設定抵押權予莊發成，係因莊發
成於85年間幫莊來香清償房屋貸款400 多萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣張保進、莊來香均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、原告與張荳荳、莊發成不爭執事項：（見本院卷二第57頁）㈠莊來香於105 年5 月2 日就系爭房地與張荳荳訂立本院卷一第15頁至第17頁之系爭信託契約。
㈡莊發成聲請拍賣系爭房地，經本院105 年度司拍字第603 號
裁定准予拍賣，並經本院以系爭執行事件受理，嗣後由許家霖拍定，本院執行處於106 年5 月19日製作分配表將拍賣所得金額分配予次序1 至次序13之債權。
㈢張荳荳於105 年11月15日對莊發成提起塗銷抵押權設定登記
訴訟，經第280 號案件判決莊發成對莊來香就系爭房地設定最高限額500 萬元之抵押權所擔保之債權不存在；系爭分配表，其中次序4 、6 所列莊發成所受分配之金額（49,420元、4,957,496 元）均應予剔除。莊發成提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以107 年度上字第70號（下稱第280 號案件上訴審）判決上訴駁回。
五、兩造爭執事項：㈠原告請求確認莊發成對莊來香借款債權不存在、張荳荳對莊來香借款債權不存在、莊蓮治對莊來香借款債權不存在，有無確認利益？㈡系爭分配表中次序4 、6，莊發成對莊來香借款債權是否不存在？㈢系爭分配表中次序7 ，張荳荳對莊來香借款債權是否不存在？㈣系爭分配表中次序8 ，莊蓮治對莊來香借款債權是否於超出50萬元外不存在？㈤原告得否代位請求張荳荳給付3,528,283 元予莊來香，並由原告代為受領？㈥原告得否代位請求被告張保進、被告佘鴻霖於繼承莊蓮治遺產範圍內，連帶與張荳荳給付莊來香80萬元及利息？茲分述如下：
㈠本件有確認利益：
⒈按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益係指
因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張為莊來香之債權人，業據其提出本院107 司執012941號債權憑證、原告與莊來香簽立之確認債權暨簽發本票承諾書（見本院卷一第7 頁、卷二第52頁），另於本院106 年度雄簡字第2499號案件（下稱第2499號案件）中提出莊來香簽發之本票64紙，經本院調卷確認無訛（見第2499號案件卷一第9 頁至第20頁），復參以證人姜秋明於第2499號案件審理時證稱：於107 年12月14日，我原本要和原告去看店面，後來原告打電話給莊來香約見面要對帳，他們就在中華路、六合路的超商見面，我當時就在他們旁邊聽，我有聽到他們在講法院裁定本票900 多萬元，會錢60
0 多萬元，加起來重新寫一張，他們對帳的時候講很久，確認債權暨簽發本票承諾書上面手寫欄位的金額都是莊來香當場寫的，他們當場有確認金額，莊來香也同意這個金額才會寫上去，這個金額是已經扣掉莊來香還的錢等語（見第2499號案件卷二第153 頁至第157 頁），衡諸證人證述內容與原告所提之證物內容相符，且證人與被告間並無仇怨嫌隙存在，應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽之陳述，證人所為之證述應為可採，又衡諸當日莊來香與原告確認債權債務關係時間非短，確認債權暨簽發本票承諾書並經莊來香簽名並蓋手印，莊來香亦補簽債務差額之本票等情，且倘莊來香對原告不具有該等債務，亦無簽立確認債權暨簽發本票承諾書而令自身陷於遭原告追償債務風險之必要，是綜合上情，原告主張其為莊來香之債權人乙情，應可採信。被告雖抗辯原告早已知悉莊來香積欠大量債務，應無再借高額款項予莊來香之可能，且原告所提之本票中部分本票右上角記載「小琪」、「小期」、「小晴徐大哥」、「毛琦」、「毛琦陳」、「大口」等字樣，該等本票是否確實為原告借款之憑據或係由原告自第三人處取得亦有疑義等語，然借款原因牽涉甚廣，縱令原告知悉莊來香積欠其他債務，亦無從逕認原告自無借款予莊來香之可能，另原告所提之本票中部分本票右上角雖有上開記載，然此無涉於該等本票之效力，亦無從以此逕認該等本票與原告、莊來香間之債權債務關係無關，是張荳荳此部分抗辯均不足以推翻原告為莊來香債權人之認定。
⒉又莊發成、張荳荳就原告主張其等對莊來香之借款債權是否
存在均有所爭執，則該等債權存在與否即屬不確定，而系爭分配表次序6 、7 、8 為擔保該等債權之抵押權，倘該等債權均存在，擔保該等債權之抵押權將無法完全受償，進而將影響原告有無代位莊來香受領發還分配款之金額，又債務人之財產為債權人之總擔保，進而亦將影響原告對莊來香除系爭房地之外其他財產追償之可能，可見該等債權存否不明之狀態確有致原告無法就其對莊來香之債權為有效追償之可能，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，並使原告法律上之地位有不安之狀態，上開危險與不安狀態可透過本件訴訟排除，揆諸前揭規定與說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭分配表中次序4 、6 ，莊發成對莊來香借款債權不存在：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3 月28日增訂公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款分別定有明文。上開規定，依同日公布施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。查，系爭房地之第一順位抵押權係最高限額抵押權，存續期間為85年7 月24日至
105 年7 月23日，有系爭房地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第9 頁背面、第11頁背面），依前揭說明，莊發成在該抵押權設定時對莊來香已存在之債權，及在存續期間內對莊來香發生之債權，始為系爭房地第一順位抵押權擔保之債權。⒉莊發成於第280 號案件主張其自85年6 月起至同年7 月25日
止代償莊來香對土地銀行貸款本息共400 餘萬元，然並未提出其以自有資金代償之匯款或繳款證據，而莊來香之貸款帳戶已於85年7 月11日清償銷戶，相關資料業已銷毀，此有土地銀行苓雅分行106 年3 月31日函文明卷可稽（見第280 號案件卷一第170 頁），亦無從追考其代償資金之來源。雖由系爭房地之異動索引可見原設定予土地銀行之抵押權於85年
7 月25日辦理清償塗銷登記，並於同日辦理系爭抵押權之設定登記等情（見第280 號案件卷一第101 、103 頁），惟尚無從憑此遽認莊來香對土地銀行之抵押債務，確係莊發成出資代償。復參以莊來香於第280 號案件當事人訊問時陳稱：
塗銷土地銀行的抵押權是莊發成拿錢去還等語（見第280 號案件卷二第48頁），然莊來香為莊發成之女，並為系爭房地之原所有權人，與莊發成之利害關係共同，其陳述自有偏袒莊發成之動機，加以其僅泛稱土地銀行貸款為莊發成代為清償，卻對當初申貸金額、莊發成代償之金額、方式、是否直接匯款至莊來香土地銀行還款帳戶等細節，均語焉不詳或表示不知（見第280 號案件卷二第48頁至第51頁），其陳述自難遽採。嗣後莊來香又於第280 號案件上訴審證稱：係莊發成繳清土地銀行貸款，莊發成總共給付大概200 多萬元等語（見第280 號案件上訴審卷宗第73頁），核與莊發成所主張代償土地銀行貸款之金額為400 餘萬元，明顯不符，是莊來香所稱其土地銀行係莊發成代為繳清云云，難以採信。至莊發成聲請拍賣系爭房地時，雖有提出莊來香所簽發，發票日85年8 月31日、票面金額500 萬元本票1 紙（見第280 號案件外放系爭執行事件影卷第8 頁），然莊發成表示該本票乃因85年間簽發之本票遺失，而於104 年間重新簽發（見第28
0 號案件卷二第32頁），且稱85年間簽發之本票已遺失，惟自承遺失後並未聲請除權判決（見第280 號案件卷二第104頁），亦不合常理，實難認莊來香於第一順位抵押權設定後約1 個月，曾因莊發成代償貸款或向莊發成借貸合計達500萬元，而簽發本票予莊發成；更無從憑該紙所謂事後重新簽發之本票，逕認有莊發成與莊來香間有代償或借款之情事。⒊莊發成於第280 號案件主張自89年3 月20日至95年3 月2 日
期間，陸續借貸6 筆合計494 萬元之款項予莊來香，雖有提出匯款憑條、其及配偶莊陳玉好之澎湖縣第二信用合作社（下稱澎湖二信）帳戶存摺內頁明細為憑（見第280 號案件卷一第156 頁至162 頁、第280 號案件上訴審卷第86頁）。然核閱上開各筆款項匯款、轉帳之紀錄，其匯出帳戶或轉出帳戶，並非皆為莊發成，而尚有莊陳玉好、莊啟華（莊來香之弟）；匯入或轉入帳戶，則全無莊來香，而係莊凱琳（莊來香之妹）、林文能（莊來香前男友）、莊啟華，客觀上已無從認係莊發成匯交予莊來香。茲再就各筆莊發成主張借款予莊來香之款項分述如下：
⑴莊發成澎湖二信帳戶於93年2 月27日曾以莊啟華名義轉帳存
入70萬元，同日該帳戶又將同一金額轉帳存入莊陳玉好澎湖二信帳戶，莊陳玉好澎湖二信該帳戶於同日復轉帳支出同一金額（見第280 號案件卷一第159 頁至第162 頁）：
證人莊啟華證稱：93年2 月27日經由莊發成澎湖二信帳戶匯出之70萬元是匯到我的戶頭，再匯到莊來富的帳戶償還房貸，因莊發成擔心莊來富快往生了，房子會被拍賣，莊發成還有匯給莊來珍2 筆各70萬元，都是用來清償莊來富文自路房地的房貸等語（見第280 號案件上訴審卷第58頁正、背面及第59頁背面）。倘依莊啟華所述，上開經由莊發成澎湖二信帳戶匯出之70萬元，終端流向係清償莊來富名下文自路房地之房貸，而與莊來香無涉。雖證人莊啟華、莊凱琳均證稱：莊來富文自路房地貸款清償完畢後，過戶給莊來珍，莊來香又叫莊來珍拿該房地去貸款200 萬元並借走等語（見第280號案件卷第58頁背面、本院卷第64頁）。縱如莊啟華、莊凱琳所述，莊來香嗣後係要求再以文自路房地向金融機構貸款、並借取核撥款項之對象，係莊來珍，而非莊發成，故縱使文自路房地先前由莊來富申貸之貸款餘額係莊發成出資清償完畢乙情非虛，亦無從認莊來香與莊發成有所謂200 萬元之借貸關係存在。
⑵匯款日期為89年3 月20日、匯款金額為200 萬元該紙所載匯
款人為莊啟華，受款人為莊凱琳；匯款日期為95年3 月2 日，匯款金額為55萬元該紙所載匯款人為莊發成，受款人亦為莊凱琳（見第280 號案件卷一第156 頁、第157頁）：
證人莊啟華對此先證稱：我匯錢給莊凱琳是要幫莊來香償還債務，我匯給莊凱琳的200 萬元，是我賺的，我從國中畢業就在澎湖抓魚，至87年才到高雄，我在澎湖將近10年的時間，所以存款有200 萬元等語（見第280 號案件上訴審卷第56頁背面至第57頁）。基此，已難認上揭89年3 月20日匯予莊凱琳之款項係屬莊發成之資金。後雖改稱：是莊發成的錢，因為太多，莊發成是分開存在我們的戶頭裡面等詞（見第28
0 號案件上訴審卷第57頁背面）。然又改稱：莊發成是船東，是整個（船）賺的錢，200 萬元不是我一個人賺的，有一部分是我賺的錢等語（見第280 號案件上訴審卷第59頁背面）。莊啟華改稱之詞前後不一，且各與其前揭陳述出入，而存有重大疵累，實難認89年3 月20日之200 萬元匯款確係莊來發之資金。而證人莊凱琳就89年3 月20日莊啟華所匯200萬元雖證稱：因為莊來發的錢都用兒子（指莊啟華）的戶頭在寄錢，該200 萬元是要償還莊來香的賭債，因為莊來香無法令人信任，之前小錢交給她，她也都沒有去還，我收到錢後，男友載我去莊來香借錢的那邊一一還錢，大概還了4 、
5 個左右，有的3 、40萬元，有的7 、80萬元等語（見第28
0 號案件上訴審卷第62頁正、背面）。惟證人莊凱琳所稱上開200 萬元係莊發成之資金而以莊啟華名義存款乙節，除與莊啟華前段首稱200 萬元係其自國中畢業後迄87年所賺取，明顯齟齬外，亦與莊來香所證稱：莊凱琳有向莊發成借錢還我的債，我自己不敢跟莊發成說；莊凱琳向莊發成借錢幫我還賭債，是我要還莊發成；我知道莊發成有匯過2 筆很大金額的款項，1 筆是200 萬元左右，另1 筆是多少錢，我不太清楚，200 萬元是還我的「貸款」等語（見第280 號案件上訴審卷第71頁正、背面及第72頁），即200 萬元係用以清償「貸款」，而非分別對4 、5 名貸與人清償借款債務，亦顯相歧。故此，以證人莊凱琳上開證詞就資金來源及流向，與莊啟華、莊來香之證述相互勾稽，俱不相符，無從佐證上開
200 萬元係莊發成借與莊來香還債。再者，證人莊凱琳就莊發成於95年3 月2 日匯予其之55萬元，證稱：這是莊來香沒錢償還賭債，叫我打電話給莊發成，匯款過來償還賭債，這次還的人比較少，是兩個人等語（見第280 號案件上訴審卷第62頁背面、第63頁背面）。惟莊來香證稱：莊發成匯給莊凱琳的錢，莊凱琳有拿去幫我還賭債，還給一個地下錢莊，還了6 、70萬元左右，莊凱琳只有幫我還過一家等語（見第
280 號案件上訴審卷第72頁背面）。互核證人莊凱琳與莊來香上開證述，明顯不合。是自難認莊發成於95年3 月2 日匯予莊凱琳之55萬元，確係借與莊來香以清償賭債。
⑶匯款日期為91年8 月20日、94年9 月22日、95年11月13日，
匯款金額依序為20萬元、5 萬元、9 萬元該3 紙，所載匯款人均為莊發成，受款人均為林文能（見第280 號案件卷一第
158 頁、第280 號案件上訴審卷第86頁）：證人林文能證稱：我跟莊來香87年開始發展成為男女關係，87年到93、94年左右同居；同居期間，我曾經幫她還過一筆15萬元的債，還跟公司借款25萬元，我跟公司借錢，莊來香一直沒有幫我還，我沒有辦法還公司，當時公司每個月扣我
3 萬元，我跟莊來香商量，叫她跟莊發成借一點錢還我公司，她就跟莊發成講，但莊發成不相信她的話，莊發成有打電話給我，我跟莊發成說「你可以打電話問我們公司，確確實實這個錢是借出來幫你女兒還債的，是否這就是我跟公司借錢的情形」，莊發成就匯錢給我，我就還給公司；莊發成總共匯3 筆，共30多萬元；我要求莊來香去向莊發成週轉一些錢來還款，是在跟她同居期間等語（見第280 號案件上訴審卷第66頁正、背面及第67頁、第69頁背面）。惟莊來香證稱：林文能有幫我償還過債務，但我不知道林文能是用自己的存款，還是跟別人借款，他都瞞著我向我父親借錢，我是聽我妹妹說的，林文能沒有跟我提過等語（見第280 號案件上訴審卷第70頁正、背面）。基此，由證人林文能、莊來香就莊發成匯款予林文能之緣由、莊來香是否知情各節，所述南轅北轍，且莊發成係於95年11月13日匯付第3 筆款項予林文能，依林文能所稱與莊來香同居至93、94年左右，則匯款當時林文能已未與莊來香同居約1 年，與其所稱其要求莊來香向莊發成週轉上開3 筆款項均在雙方同居期間乙情，亦相矛盾，是林文能上開證詞存有重大疵累，無從佐證上開3 筆款項係莊發成代莊來香清償對林文能之欠款，或貸與莊來香。⑷綜合上開書證、人證，均無法證明莊發成自89年3 月20日至
95年3 月2 日期間，曾陸續借貸6 筆合計494 萬元之款項予莊來香。
⒋另原告雖於第280 號案件審理時證述：曾見聞張荳荳要求莊
來香塗銷第一順位抵押權，莊來香跟張荳荳說因為向莊發成借很多錢，故無法塗銷等語（見第280 號案件卷二第59頁）。然其亦證稱：我是聽莊來香說她有欠她父親很多錢，我沒有跟莊發成求證過等詞（見第280 號案件卷二第59頁至第60頁），足見原告所知係聽聞莊來香片面之說詞，其充其量僅能證明莊來香曾對張荳荳為上開陳述，並無法證明莊發成確有借款500 萬元予莊來香。是依莊發成所提證據，尚不足以證明其與莊來香間有第一順位抵押權設定之時迄至105 年7月23日存續期間屆滿止，莊發成對莊來香有500 萬元之借款債權存在，是原告確認系爭分配表中次序4 、6 ，莊發成對莊來香借款債權不存在，即有所據。
㈢系爭分配表中次序7 ，張荳荳對莊來香借款債權不存在：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記內容行使其權利。是抵押權既登記為抵押債務人本人債務之擔保，而不及其他，自應審究該債務人對抵押權人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，至抵押權實際上是否提供為第三人之債權擔保，並非抵押權登記效力所及（最高法院70年度第18次民事庭會議決議可參）。觀諸系爭房地之登記謄本上記載，第二順位抵押權人為張荳荳，債務人為莊來香，擔保之債權為105 年3 月14日成立之金錢消費借貸等情（見本院卷一第10頁），是此部分應審酌者即為張荳荳對莊來香105 年3 月14日之借款債權是否存在。
⒉參以證人廖政傑於第280 號案件上訴審證稱：我自17歲時就
受僱於張荳荳，總共受僱了7 、8 年的時間，我擔任飲料店店長，印象中是在104 、105 年的時候，有時候張荳荳忙不過來會叫我幫忙拿錢給別人，張荳荳會拿錢給我，叫我在一定時間內轉交給對方，其中一個就是莊來香，我拿錢給莊來香的次數滿多次的，有時候是交錢，有時候是收莊來香的還款，額度從幾千元到幾萬元都有，如果是拿比較大額度的錢給莊來香，像是萬元以上或10幾萬的情形，張荳荳會要求我跟莊來香拿本票，張荳荳會告知我要開多少金額的本票，張荳荳是在飲料店拿錢給我，有時候莊蓮治會在，莊蓮治有時候也會委託我拿給莊來香，但只有1 、2 次而已，我不知道這些錢是從何而來等語（見第280 號案件上訴審卷二第125頁背面至第130 頁）；莊來香於第280 號案件中稱：我需要錢生活，所以向莊蓮治借錢，我和莊蓮治借過好幾次，超過10次，每次都借3 萬元，有借有還，我和被告張荳荳借錢也是有借有還，我已經還了170 幾萬，還欠300 多萬，我和莊蓮治、張荳荳借錢都有拿系爭房地設定抵押權，第二順位抵押權是擔保張荳荳的債權，當時張荳荳要求要設定抵押，和我一起回澎湖申請印鑑證明，申請完後我就把印鑑證明、權狀交給張荳荳，回臺灣後我想將印鑑證明、權狀拿回，但張荳荳說我怕什麼，所以我就沒有拿回來，後來張荳荳就自己拿去設定抵押，設定了500 萬元的抵押權，當時我和張荳荳累計的借款金額已經600 多萬元，張荳荳去設定抵押我都不知道，是後來朋友去查才發現，張荳荳曾經拿文件給我簽名，一次簽了6 、7 張，簽完我才想到當時可能簽的是抵押權的文件等語（見第280 號案件卷一第43頁背面至第56頁）；原告於第280 號案件證稱：莊來香有跟我講過他有和張荳荳借錢，是30分的高利貸，104 年間張荳荳有在我家附近麥當勞叫莊來香還利息30萬元，不然要莊來香父親把抵押權塗銷，當時我也在場，莊來香說還不出來，張荳荳不答應減少利息，莊來香和我借60萬元，我就回家拿60萬元等語（見第2499號案件卷一第86頁背面至第87頁背面），對照上開廖政傑、莊來香及原告於第280 號案件及第2499號案件中之陳述，可認莊來香確有陸續向莊蓮治及張荳荳借款，事後亦曾有還款之事實為真實，然由廖政傑之證述僅得知莊蓮治及張荳荳均有委託廖政傑拿錢給莊來香，且有收取莊來香之還款，惟無從得知莊蓮治及張荳荳交付之款項究係莊蓮治或是張荳荳與莊來香間之借款，亦無從得知張荳荳借款予莊來香之金額共計為何，更無從得知扣除莊來香之還款後，張荳荳具體尚有何對莊來香之借款債權存在。至莊來香雖有稱尚積欠張荳荳300 多萬等語，然由其陳述已償還張荳荳之金額為170 餘萬元，加計尚積欠之300 餘萬元，亦與其所陳述設定第二順位抵押權時與張荳荳間累計之借款金額已達600 餘萬元，無法勾稽，尚難逕認莊來香此部分陳述為真實。
⒊再者，由上開廖政傑、莊來香及原告之陳述均可見張荳荳係
陸續借款予莊來香，此與第二順位抵押權擔保之借款範圍特定為105 年3 月14日成立之金錢消費借貸之記載，亦不相符，亦即張荳荳對莊來香是否確有105 年3 月14日之借款債權存在，實有疑義。又張荳荳於第280 號案件中稱：剛開始莊來香受有借有還，所以只有簽本票擔保，後來愈借愈多，我媽媽覺得這樣擔保不夠，莊來香為了要繼續借錢，才提出他有系爭房地可以設定抵押，當初設定抵押是我媽媽委託代書處理，所以設定的過程我媽媽比較清楚，我不清楚為何擔保債權額是設定500 萬元，我媽媽因為相信莊來香的話，沒等到莊來香塗銷第一順位抵押權，莊來香又跟我媽媽借錢，我媽媽又借了一筆錢給莊來香，所以就直接設定我的抵押權，但借多少錢我要再回去看我媽媽的紀錄，設定抵押給我之後，我媽媽也還有再借幾次錢給莊來香等語（見第280 號卷二第95頁至第99頁），是倘依張荳荳之陳述，第二順位抵押權設定之原因實為擔保莊蓮治對莊來香之借款債權，而非張荳荳對莊來香之借款債權，應非屬第二順位抵押權登記之效力所及，況且觀諸張荳荳於第280 號案件起訴狀之記載：由於當時不解法律規定，故事由載明為105 年3 月14日成立之金錢消費借貸等語（見第280 號卷一第13頁），張荳荳對莊來香是否確有105 年3 月14日之借款債權存在，誠屬有疑。此外，被告復未提出其他證據足以證明張荳荳與莊來香間有第二順位抵押權擔保之500 萬元之借貸債權存在，因而原告請求確認系爭分配表中次序7 ，張荳荳對莊來香借款債權不存在，即屬有據。
㈣系爭分配表中次序8 ，莊蓮治對莊來香借款債權於超出50萬元外不存在：
⒈張荳荳抗辯原告就莊蓮治對莊來香借款債權是否於超出50萬
元外不存在乙情已提起確認訴訟，並由第2499號案件受理，原告於本件再以相同事實理由提起訴訟，有違一事不再理原則云云，然按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第278 號裁判可資參照。經查，原告就張荳荳持有莊來香所簽發之本院104 年度司票字第5786號裁定附表所示之本票22紙，固經本院以第2499號案件確認本票債權不存在等事件繫屬在案並判決，現上訴審理中，非旦尚未判決確定，且與本件原告係確認系爭分配表中次序8 ，莊蓮治對莊來香借款債權於超出50萬元外不存在之法律關係，對張荳荳提起本件訴訟，兩案法律關係既不相同，自非屬同一事件，是張荳荳此部分抗辯並無可採。
⒉參以張荳荳於第2499號案件中稱莊蓮治借款與莊來香之借款
部分款項係張荳荳自林易學帳戶提領及以現金交付等語（見第2499號案件卷一第166 頁），然參以提領款項之原因多端，且此亦非自莊蓮治本人之帳戶提領，實難逕認該等提領款項確係用以支付莊蓮治與被告莊來香間第三順位抵押權擔保之借款（見第2499號案件卷一第174 頁至第184 頁）。復參以莊來香於第280 號案件中稱：我只有欠莊蓮治50萬元，結果居然被設定了800 萬元的抵押權，我都不知道，是後來朋友查了才知道，張荳荳曾經拿文件給我簽名，一次簽了6 、
7 張，簽文件當天我跟莊蓮治借50萬元，簽完我才想到當時可能簽的是抵押權的文件等語（見第280 號案件卷一第43頁背面至第56頁），承前所述，雖可認莊來香確有陸續向莊蓮治及張荳荳借款，事後亦曾有還款之事實為真實，然由廖政傑之證述僅得知莊蓮治及張荳荳均有委託廖政傑拿錢給莊來香，且有收取莊來香之還款，惟無從得知莊蓮治及張荳荳交付之款項究係莊蓮治或是張荳荳與莊來香間之借款，亦無從得知莊蓮治借款予莊來香之金額共計為何，更無從得知扣除莊來香之還款後，莊蓮治是否尚對莊來香有系爭分配表中次序8 之借款債權存在，被告復未提出其他證據足以證明莊蓮治與莊來香間有第三順位抵押權擔保之800 萬元之借貸債權存在，因而原告請求確認系爭分配表中次序8 ，莊蓮治對莊來香借款債權是否於超出50萬元外不存在，即屬有據。
㈤原告得否代位請求張荳荳給付3,528,283 元予莊來香，並由原告代為受領：
⒈按信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完
成或不能完成而消滅。信託法第62條定有明文。觀諸系爭信託契約書記載：「1.信託目的：管理維護、出售、出租、處分信託財產及設定他項權利。」，經查，系爭房地已因經系爭執行事件查封拍賣，由許家霖拍定取得，有本院不動產權利移轉證書在卷可查（見本院卷一第22頁），則系爭信託契約之信託目的即由張荳荳管理維護、出售、出租、處分信託財產及設定他項權利系爭房地之目的已不能完成，是原告主張依信託法第62條規定，系爭信託關係已經消滅，應認有據。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242 條定有明文。莊來香為原告之債務人，本應依民法第541 條第1 項規定向張荳荳請求返還於系爭執行事件中所得領取之分配款以利清償債務，然莊來香卻未向張荳荳為主張，有怠於行使權利之情，因而原告主張代位莊來香向張荳荳請求返還系爭執行事件中所得領取之分配款契約，並由原告代為受領，即屬有據。
⒉按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債
權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。承前所述，第一順位抵押權、第二順位抵押權分別擔保之債權均不存在，而第三順位抵押權所擔保之債權於50萬元以外亦不存在，依抵押權從屬性原則，第一順位抵押權、第二順位抵押權自不存在，第三順位抵押權於50萬元以外亦不存在。而系爭執行事件於第
280 號案件確定後，亦已將預計原分配予莊發成之提存款項轉為案款重新分配，於扣押張荳荳部分款項及扣除張荳荳債務後，全數發還張荳荳，是原告主張張荳荳應將系爭房地原分配予次序4 、6 之分配金額共5,006,916 元，扣除次序8第三順位抵押權之50萬元，再扣除次序9 至次序13共計978,
633 元後，餘額3,528,283 元返還予莊來香，並由原告代為受領，應屬可採。
㈥原告不得代位請求被告張保進、被告佘鴻霖於繼承莊蓮治遺產範圍內，連帶與張荳荳給付莊來香80萬元及利息：
原告雖主張莊蓮治設定第四順位抵押權予吳純昇，而第四順位抵押權所擔保債權之債務人為張荳荳、莊蓮治、張桂華，因而減少莊來香原可取得之80萬元分配款，張荳荳實已違反信託契約受託人忠實義務，莊蓮治則依信託法第27條應與張荳荳負連帶責任，故請求張保進、佘鴻霖於繼承莊蓮治遺產範圍內，應與張荳荳連帶給付莊來香80萬元，並由原告代為受領等語，然被告張荳荳就此抗辯其已將積欠吳純昇之債務清償完畢，吳純昇已於106 年3 月23日為拋棄抵押權之登記，並提出系爭房地異動索引為佐證，經核與被告張荳荳所述相符，堪信為真實。既吳純昇已拋棄第四順位抵押權，自無礙於莊來香受領分配款之虞，亦即莊來香未因此受有損害，因而原告主張張保進、被告佘鴻霖於繼承莊蓮治遺產範圍內，連帶與張荳荳負給付莊來香80萬元及利息，即無所據。
六、綜上所述，原告主張系爭分配表中次序4 、6 莊發成對莊來香借款債權及次序7 張荳荳對莊來香借款債權均不存在，系爭分配表中次序8 ，莊蓮治對莊來香借款債權於超出50萬元外不存在，且原告得代位請求張荳荳給付3,528,283 元予莊來香，並由原告代為受領，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭子文法 官 陳芷萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書記官 陳郁惠