臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第941號原 告 康鳳羽訴訟代理人 黃國瑋律師被 告 涂冠暉訴訟代理人 陳欽煌律師複代理人 林廷威律師訴訟代理人 吳哲華律師上列當事人間請求給付合夥分配利益事件，本院於民國110年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）138萬2,352元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中將訴之聲明追加及變更為：㈠確認兩造間就設於高雄市○○區○○路○○○號之晨希動物醫院合夥關係存在；㈡被告應給付原告216萬元，及即自民國109年4月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行，被告雖抗辯追加不合法云云，然核原告追加確認之訴部分，與原請求之基礎事實同一，另就金額擴張部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
二、原告主張：兩造為屏東科技大學獸醫系同學，原告應被告邀約，於106年1月30日由原告出資200萬元、被告出資400萬元（出資比1：2）共同合夥開立址設高雄市○○區○○路○○○號之晨希動物醫院（下稱系爭合夥事業），兩造並約定由兩造擔任駐院醫師，原告每月可領報酬4萬5,000元，被告每月領5萬元報酬，以及上月結算之合夥事業紅利；嗣因合夥事業業績持續成長，遂依出資比例退回部分金額，出資額並變更為原告141萬4,769元、被告282萬9,538元；詎被告於106年11月1日無正當理由開除原告，除未退還出資額，亦不再分配合夥利益予原告，然被告開除並不合法，況被告仍繼續經營且獨佔合夥事業，顯見被告亦無退夥意思；且兩造亦無合夥解散事由，則兩造間合夥關係自應存在，原告依民法第676條、第677條第1項規定，自得請求被告依兩造就合夥事業之出資比例，每月分得之盈餘3萬5,000元計算，自106年12月5月起至109年2月5日止，合夥分配利益計94萬5,000元，並得依民法第687條第3款、第688條規定，請求自106年12月5月起至109年2月5日止之合夥事務報酬計121萬5,000元，是被告共應給付原告216萬元（計算式：945,000＋1,215,000＝2,160,000）。為此，爰依民法第676條、第677條、第687條第3款、第688條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在；㈡被告應給付原告216萬元，及即自109年4月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告經營態度消極，系爭合夥事業營業後，兩造看診數量並不均衡，原告未依合夥約定及出資比例執行系爭合夥事業，且原告經常缺勤公休日照護住院動物之事，致被告經常尋求其他醫院醫師及助理支援，無端耗費額外支出，增加營運成本，原告亦經常遲到、無正當理由外出，或外出公差、用餐超出合理之時間始返回醫院，甚至客人到院時，原告仍在睡覺而不看診，操作院內器材亦未見熟稔，無法執行醫療業務，僅能執行簡易之助理工作，顯現原告無心執行系爭合夥事業，被告於106年10月31日以電子郵件，通知原告依民法688條規定開除原告；又若前開情形非屬開除原告之正當理由，被告於106年10月31日以電子郵件所表示開除之意思，以及被告於106年11月10日委請律師發函予原告，均可見兩造信任基礎顯已動搖，並包含被告無欲繼續共同經營合夥事業之退夥意思；且即便前開情形無法認定屬被告退夥，兩造亦因感情破裂而解散，是兩造間自106年10月31日起無合夥關係；再者，被告已返還出資額141萬4,769元原告，兩造間就合夥事業已清算完畢，已不具合夥關係，原告請求自106年11月1日起之合夥事業報酬及利益，自無所據；此外，原告自106年11月即未在合夥事業執行業務，既無勞力付出，自無權請求報酬等語，資無抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造前為屏東科技大學獸醫系同學，於106年1月30日由原告
出資200萬元、被告出資400萬元合夥開立系爭合夥事業，系爭合夥事業自合夥之初至今登記負責人為被告，嗣因合夥事業業績持續成長，遂依出資比例退還兩造部分出資額，退還後原告之出資額尚有141萬4,769元、被告則有282萬9,538元。
㈡系爭合夥事業由兩造擔任駐院醫師，約定原告每月領得業務
報酬4萬5,000元，被告每月領得業務報酬5萬元，並約定應於次月5日前結算並分配上月合夥事業紅利。
㈢系爭合夥事業每月合夥分配利益兩造同意以每月3萬5,000計算。
㈣被告於106年10月31日以電子郵件告知開除原告，且將原告
之出資額141萬4,769元、零用金2,000元匯回原告合作金庫銀行帳戶，並將106年10月薪資及紅利10萬9,236元全數返還原告。
㈤系爭合夥事業營業時間於109年4月底以前，為星期一至六，
10點至22點；於109年5月起，營業時間更改為星期一至六，9點至21點。
㈥原告自106年11月2日起未執行系爭合夥事業事務。
五、本件爭點如下：㈠原告請求確認兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在，是否有
確認利益？㈡原告是否消極執行系爭合夥事業事務，若是，被告可否依民
法第688條規定於106年10月31開除原告？㈢被告是否有退夥真意而已退夥？若已退夥，何時退夥？㈣兩造合夥是否該當民法第692條第3款之解散事由而已解散？
若已解散，何時解散？㈤原告未執行系爭合夥事業事務期間可否請求合夥報酬？㈥原告可否請求合夥利益及報酬？若可，可請求之期間為何？
總金額為何？
六、本院之判斷：㈠原告請求確認兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在，是否有
確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例要旨可資參照）。經查，原告主張兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在，為被告所否認，並抗辯就系爭合夥事業合夥關係已開除、退夥或解散，則兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在已於兩造間發生爭執，自足以影響原告私法上地位，而上開不安狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告請求確認兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在，提起本件訴訟，應有確認利益。
㈢原告是否消極執行合夥事務，若是，被告可否依民法第688
條規定於106年10月31日開除原告？
1.合夥人之開除，以有正當理由為限，民法第688條第1項定有明文。該條規定所謂有正當理由，乃不確定之法律概念，於個案適用上，應依具體情形判斷之，例如不履行出資義務、擅自提取其出資、對合夥全體有不法侵害之行為等，即應以有類似上開有害合夥事業之行為始足當之。而合夥人間情感上是否生有嫌隙、意見不合，如無害於合夥事業之進行，尚難謂係開除合夥人之正當理由，合先敘明。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段訂有明文。本件被告主張原告消極執行合夥事務，危害系爭合夥事業，已構成民法第688第1項規定之開除正當事由等語。然此均為原告所否認，則依上開規定，原告是否有構成開除正當理由，自應由被告負舉證之責。
2.經查，被告雖抗辯：看診數量應平均配，但兩造看診比例不均；又周日住院動物有約定要平均照顧，但幾乎都是被告照顧假日住院動物等情，並提出兩造周日照顧住院動物出勤比較表1份在卷可查（見本院卷三第198頁），而原告對被告提出之出勤記錄並不爭執（見本院卷四第313頁），而依該出勤記錄所示，106年3月間至106年10間，原告僅出勤2次，被告出勤22次，則假日照顧住院動物之業務大多由被告分擔乙情，堪以認定。本件被告雖抗辯看診數量應平均配、周日住院動物有約定要平均照顧云云，然兩造不爭執就系爭合夥事業之工作分配方式並無特別約定之事實（見本院卷四第15頁），原告亦未提出證據證明兩造關於看診數量及周日住院動物之次數有平均分擔之約定，此外，系爭合夥事業為動物醫院，除看診、照顧住院動物外，另有打針、調劑藥品、施打點滴、餵藥、餵飯、清理籠子、整理環境、手術、麻醉、盤點藥品、跑銀行、跑公家單位等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第309頁），而系爭合夥事業為兩造，則即便看診及照顧動物之業務大多由被告執行，亦無法推論出原告未執行前述其他之合夥事務，且被告亦抗辯原告僅執行助理業務等語，顯見原告亦有執行系爭合夥事業除看診外之其他業務，若被告因兩造看診及照顧動物之次數不均而有不滿，然合夥事業係人及財物之集合體，合夥人間彼此看法或觀點不同，能力、擅長之事務不同，本不足為奇，合夥人間就合夥事務有意見不合、業務分擔不均時，本應於合夥契約明定紛爭解決機制或依相關法律規定辦理（民法第670條規定參照），在未舉出具體有害合夥事業發展之行為事實下，仍不得率以合夥人消極執行合夥事務為由開除合夥人，故被告前開抗辯難認屬開除原告之正當理由。
3.被告雖又抗辯：原告無法操作儀器、看診時無法肯定回覆病人問題；雖受領醫師職務，但未執行醫師業務，僅執行助理業務，為開除原告之正當理由云云，然合夥人是否成立正當開除事由，應以其行為是否有害於合夥事業之進行為判斷標準，系爭合夥事業除醫療業務外，另有行政事務需處理，業如前述，則原告執行屬於合夥事業範圍內之行政事務乙事，顯亦屬於對兩造之合夥事業盡一己之責，難認屬於有害於合夥事業之行為，被告以此作為開除原告之正當理由，亦無理由。此外，被告另抗辯原告無法操作儀器、看診時無法肯定回覆病人問題，作為開除原告之正當理由云云，然證人吳佳樺即系爭合夥事業之客戶到庭證稱：我去看診的時間不一定，我不知道去的次數是幾次，我去診時男醫師、女醫師都有看過，女醫師就是在座的原告，不覺得原告不專業，兩位醫師都很好。女醫師有看診、打疫苗及手術，看診行為沒有印象，看診我兩位醫師都曾經遇過，若只是單純注射疫苗，我通常停留應該不會超過半小時，沒有在醫院看過原告有操作一些大型的儀器設備等語（見本院卷第177至180頁）。又經法官當庭勘驗證人吳佳樺提出之寵物施打疫苗手冊，勘驗結果：狗狗預防注射紀錄，106年8月4日施打疫苗之醫師為被告，106年9月8日、9月27日、10月14日，施打疫苗之醫師均為原告等情（見本院卷第180頁）。則依證人所述，以及前開手冊，均可證原告亦曾為看診、打疫苗及手術之行為，即便被告認為原告不專業，揆諸前皆說明，亦僅為原告須求精其臨床技術，或思量改進之道，難認屬於有害於系爭合夥事業之執行，故被告以此為由開除原告，亦難認有理由。
4.基上所述，被告以原告看診、周日住院動物次數過少，以及無專業，據而開除原告，難認合理有據。
㈣被告是否有退夥真意而已退夥？若已退夥，何時退夥？
1.按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文；次按「聲明退夥乃非要示行為，且合夥人之聲明退夥，乃屬單獨行為，僅須向他合夥人全體以意思表示為之已足（最高法院18年第96號判例、最高法院19年上字第2349號判決、最高法院22年上字第2967號判決參照）。則如具備民法第686條所規定之要件，向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力。另按，前開民法第686條第1項但書規定，退夥之聲明應於2個月前通知他合夥人，其立法目的在使其他合夥人於有人聲明退夥時，有較充裕之時間為因應措施，故合夥人如於2個月前先為退夥聲明之通知者，固屬合法，若聲明退夥未於2個月前先行通知者，仍應認於通知後2個月屆滿時發生退夥之效力，方符法意。
2.查依兩造就系爭合夥事業之約定，並未訂有期限，而屬於未定有存續期間。又被告曾於109年10月30日向原告表示不想再共同經營系爭合夥事業等情，此有被告提出之光碟及其譯文在卷可查（見本院卷三第141至143頁），且該譯文形式上真正為原告所不爭執（見本院卷四第276頁），顯見被告已於此時通知原告表示退夥之意等情，堪信為真實。則被告前開退夥之意思表示，於原告收受通知後2個月，即於109年12月30日發生退夥之效力，要無疑義。又原告雖主張被告仍繼續經營系爭合夥事業故無退夥真意云云，然被告曾於109年10月30日向原告表示不想再共同經營系爭合夥事業之事實，業已認定如前，被告已明確表示退夥，應無疑問，即便被告繼續經營兩造前設立之動物醫院，然經營之型態多樣，被告亦可能是以1人獨資之型態經營，並非被告繼續執行診所業務即可推論被告無退夥之真意，原告前開所辯並無理由。
㈤原告未執行系爭合夥事務期間可否請求合夥報酬？
又合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678條定有明文，兩造約定系爭合夥事業由兩造擔任駐院醫師，原告每月可領得報酬4萬5,000元，被告每月領得報酬5萬元乙節，為兩造所不爭執，業如前述，則依兩造約定原告執行合夥事務應可請求合夥報酬每月4萬5,000元，然原告自106年11月2日即起未執行系爭合夥事業事務乙節亦為兩造所不爭執，原告既未執行系爭合夥事業，則與兩造約定執行系爭合夥事業可領取合夥報酬之約定不符，原告雖主張是因被告拒絕其進入系爭合夥事業原告始無法執行系爭合夥事業云云，然不論原告未執行系爭合夥事業之原因為何，兩造就系爭合夥事業之約定乃執行合夥業務之報酬，且兩造為合夥關係，亦與勞務給付有雇主與員工間不對等之情形相異，難認可與勞務給付、雇主受領遲延，勞工仍可請求報酬之情形相類比，故認原告主張是因被告拒絕給付始無法執行合夥事業，故仍可請求合夥報酬云云，難認可採。此外，系爭合夥事業亦於109年12月30日因被告發生退夥之效力而不復存在，則原告主張請求109年12月30日之後之合夥報酬，亦無理由。
㈥原告可否請求合夥利益及報酬？若可，可請求之期間為何？
總金額為何？
1.合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院107年度台上字第2139號民事判決要旨參照）。
2.又兩造間之合夥已因原告退夥致僅剩被告合夥人一人，顯然已不符合夥乃二人以上互約出資共同經營事業之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而解散。而揆諸前揭說明，合夥解散後應行清算法定程序，清算法定程序依序應為清償債務、返還出資及分配賸餘利益，被告雖已返還出資額141萬4,769元（未扣除固定資產折舊）予原告，兩造間就合夥事業已清算完畢云云，惟雖兩造不爭執被告於106年10月31日以電子郵件告知開除原告，且將原告之出資額141萬4,769元、零用金2,000元匯回原告合作金庫銀行帳戶，並將106年10月薪資及紅利10萬9,236元全數返還原告之事實，然此僅為被告自行將其計算後應給付予原告金額交予原告，並非屬兩造清算結算後之結果，且被告計算之清算時點，亦早於本院認定之合夥解消時點，難認因被告返還前開款項，而認兩造就系爭合夥事業已經清算法定程序。據此，原告於合夥解散後未經清算法定程序，而請求被告給付合夥存續期間之合夥紅利，自屬無據。
3.又原告請求報酬部分並無理由等情，業已認定如前，茲不贅述。
七、綜上所述，原告起訴請求確認兩造間就系爭合夥事業合夥關係存在，且請求給付合夥利益、合夥報酬共計216萬元，及均自109年4月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
民事第五庭 法 官 韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
書記官 王萌莉