臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第990號原 告 吳順明訴訟代理人 張瑋漢律師被 告 魏春寬訴訟代理人 楊進銘律師上列當事人間返還定金事件，本院於民國107 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告擬以新臺幣（下同）1900萬元之價格，向被告購買其所
有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），並簽發票號DW0000000 號、面額100 萬元之支票1 紙（下稱系爭支票）作為斡旋金，經仲介人員與被告斡旋後，於106 年7 月17日將系爭支票交付予被告，被告出具「房地買賣定金收受證明書」，將出售價金訂為2,05
0 萬元，原約定106 年7 月31日適逢颱風放假，兩造改於同年8 月1 日討論買賣事宜，當日被告要求將價格提高至2,05
0 萬元，又因被告已將系爭房屋拆除，兩造因而未簽訂買賣契約書。之後原告多次催請被告返還斡旋金，被告均置不理，並將系爭支票兌現而取得100 萬元。
㈡兩造就「買賣標的物」「價金」並未達成合意，依民法第15
3 條、第345 條規定，兩造未成立買賣契約，被告取得斡旋金100 萬元，即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，依民法第179 條規定，被告應返還100 萬元予原告。
原告交付支票係以擔保本約（即買賣契約）成立為目的之「立約定金」（又稱猶豫定金），其相關法律效果應類推適用民法第249 條規定，如其後本約成立，立約定金即轉為違約定金；兩造買賣本約因不可歸責於雙方事由未能成立，立約定金應類推適用民法第249 條第4 項規定，被告應返還定金。原告依民法第179 條及類推適用同法第249 條第4 項規定，擇一請求被告返還100 萬元予原告。
㈢依被告自陳已在兩造磋商前將系爭房屋拆除，兩造買賣即屬
自始客觀不能，依民法第246 條第1 項前段規定自始無效，原告得依民113 條、第179 條或第247 條第1 項請求被告返還100 萬元價金( 卷第72頁) 。
㈣退步言之，倘認兩造買賣契約已成立，惟被告已將地上房屋
拆除，屬可歸責於被告之給付不能，原告得解除該買賣契約，爰以起訴狀繕本之送達為解除之意思表示，並依民法第
259 條、第179 條規定，擇一請求被告返還原告所付定金
100 萬元。又被告已將房屋拆除，為可歸責於被告之事由而給付不能，依民法第179 條、第249 條第3 款規定，被告應加倍返還定金，原告一部請求被告給付100 萬元；又如認屬不可歸責於雙方之事由致給付不能，原告亦得依民法第179條、第249 條第4 款規定，請求被告返還定金100 萬元。
㈤縱認兩造買賣契約已成立未解除，因原告違約而被告得依約
沒收，惟因該定金佔買賣總價金之4.878%（計算式：100 萬元÷2050萬元＝0.04878 ），實屬過高而顯失公平，依民法第252 條規定應予酌減。
㈥原告依選擇合併，請求擇一為原告有利之判決。
聲明：⑴被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地為位於高雄市新草衙地區之土地，其所有權人原為
高雄市政府，101 年間自稱土地開發仲介人員之訴外人劉冠麟曾詢問被告就系爭土地（使用權）之出售價格，被告開價1,200 萬元，惟未談妥。系爭土地上原有被告所有之系爭房屋坐落，系爭房屋已老舊（折舊後殘值僅30,400元），被告依高雄市議會於104 年6 月11日制定公布「高雄市新草衙地區土地處理自治條例」同日施行之第4 條規定向高雄市政府承購系爭土地，於105 年10月間辦理申購、106 年5 月8 日取得系爭土地所有權，並於106 年6 月1 日領得所有權狀，
3 筆地號併合併為1 筆即高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地，面積仍與合併前系爭土地總面積相同而為94平方公尺。
㈡被告取得系爭土地所有權後，劉冠麟於106 年5 月詢問售價
，被告開價1,900 萬元。因被告已決定自行建物買賣未談成，故仍持續進行建屋，被告於106 年6 月1 日與訴外人呂凌鋒室內設計工房簽訂建物承攬契約，並在106 年7 月給付工程頭期款200 萬元，而該承攬人於簽約後即開始為地質探勘、建造為藍、拆除地上物。106 年7 月初劉冠麟再次詢價，而被告已給付工程款200 萬元，如違約將遭沒收，被告因而開價2,100 萬元。劉冠麟當時表明買受人為訴外人德旺建設企業有限公司（下稱德旺公司），會先以德旺公司老闆即原告名義買受，絕對有誠意購買，經磋商後兩造以2,050 萬元達成買賣合意；又當時房屋已拆除兩造買賣標的物均為土地未包括房屋。
㈢因兩造間就買賣標的物及價金業達成合致，買賣契約已成立
，劉冠麟於106 年7 月17日提出定金收受證明書及原告簽發之系爭支票交付被告。系爭房屋已拆除為買方所知悉，惟證明書買賣標的物仍載為土地及房屋，劉冠麟表示因不希望實際登錄出現太高價格，並希望被告配合將部分買賣價金改為拆遷補償金，以利買方後續於新草衙地區繼續收購其他土地，被告乃收受系爭支票並在證明書上簽名。
㈣依據證明書第3 條約定，買賣雙方應於106 年7 月31日以前
簽立買賣契約書，然是日適逢颱風放假，乃改在翌日即同年
8 月1 日至德旺公司簽約，當日被告會同友人至德旺公司擬在買賣契約簽名時，原告因詢問劉冠麟後發現相鄰土地尚未談妥，即將買賣契約書面收回撕毀，表示不簽了，顯見原告係因無法合併開發而違約。
㈤被告後依證明書第4 條約定，於106 年8 月14日寄發存證信
函催告原告文到3 日內簽訂買賣契約書，否則將沒收定金
100 萬元，惟原告仍未為之，並於106 年8 月15日以存證信函回覆，稱曾於106 年8 月1 日口頭告知要進行整合開發計畫方同意以高於市價價格購買土地，要求被告同意給予2 個月時間進行鄰房整合，整合完成與被告正式簽立買賣契約，如協議不成，願退回100 萬元；惟原告106 年8 月1 日已表示要違約未請被告同意。被告於106 年8 月25日以存證信函表明依證明書第4 條約定為沒收定金之意思表示。
㈣綜上，兩造買賣契約已成立，原告交付被告之支票為定金（
成約定金及違約定金），而非斡旋金或猶豫定金。係作為成約定金及違約定金，效力應適用民法第248 條規定；又依證明書之前言及第1 、4 條約定，亦可知支票係成約定金及違約定金，而非斡旋金或猶豫定金。被告依證明書第4 條約定沒收定金為有理由。
㈤兩造未就系爭房屋達成買賣契約意思合致，記載於證明書係
原告擬製作不實之協議書，將部分買賣價金以所謂搬遷補償金之名義給付予被告，以規避實價登錄，俾利原告順利收購附近土地之用。故兩造間之買賣契約已成立，買賣標的物為系爭土地而不包含系爭房屋。被告沒收金額佔買賣總價款之
4.878%，參照內政部成屋買賣定型化契約範本第11條第2 項定型化契約範本及一般社會通念及不動產交易習慣，並未過高不用酌減，實無足採。
㈥縱原告證明兩造間買賣契約標的物為系爭房地，而房屋與土
地本屬可分之債，被告雖就系爭房屋給付不能，惟兩造買賣總價金2,050 萬元，而系爭房屋現值僅30,400元，二者價值差異過鉅，依民法第226 條第2 項反面解釋，應認原告僅得解除系爭房屋部分（價金30,400元）買賣契約，不得解除系爭土地部分（價金20,469,600元）之買賣契約，而依系爭房屋及系爭土地之價金比例為0.00000000計算，原告僅得請求被告返還定金1,482.93元，而非100 萬元等語。
聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：(卷第99-100頁)不爭執事項：
㈠兩造在106 年7 月17日就被告所有高雄市○鎮區○○段310
-83 、310-57、310-58等三筆土地及其上房屋訂買賣契約，約定總價金2,050 萬元，被告並在原告提出之房地買賣定金收授證明書上簽名( 卷第7 頁) ，原告同日交付100 萬元之支票( 卷第6 頁) 予被告，被告已提示兌領完畢( 卷第76頁背面) 。兩造於106 年8 月1 日至原告擔任負責人之德旺建設公司擬簽訂系爭買賣正式合約書，惟未簽約。
㈡被告於106 年8 月14日以存證信函通知原告應在三日內與被
告簽訂買賣契約否則即沒收100 萬元訂金( 卷第13-14 頁)；原告則在106 年8 月15日以存證信函表示原告有告知進行整合開發計劃才同意高價買受被告土地，被告應給2 個月予原告與鄰房協議，如未能協議被告應同意退還100 萬元( 卷第11頁) ；被告再於106 年8 月25日以存證信函向原告表示沒收100 萬元定金( 卷第50頁) ；原告則於106 年9 月7 日再以存證信函催告被告返還100 萬元( 卷第8-9 頁) 。
本件爭點：
㈠兩造買賣標的是○○○區○○段310-83、310-57、310-58等
三筆土地及其上房屋在內，原告主張被告於簽約時將地上房屋拆除，兩造間就買賣契約標的物及價金未達成合意，契約未成立；且原告交付之100 萬元為立約定金性質，主張類推民法第249 條第4 款、第3 款規定及民法第179 條規定，請求被告返還100 萬元，有無理由。
㈡原告主張被告拆除地上房屋，買賣契約屬給付不能，縱已成
立，原告以起訴狀繕本為解除之意思表示，且係可歸責於被告由，依民法第259 條及179 條規定，被告應將100 萬元返還予原告，有無理由。
㈢又縱認被告得沒收100 萬元，原告請求依民法第252 條規定予以酌減，有無理由，數額以多少為合理。
四、法院的判斷：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。原告所提系爭房地買定金收授證明書固記載，系爭買賣標的包括土地及地上房屋( 卷第7 頁) 在內；惟查：
1.證人即受原告委任自106 年2 、3 月間開始與被告洽談系爭土房地買賣事宜之劉冠麟證稱：「我在跟被告下定金時，被告有跟我說房子拆了，因為我下定金需要有收據，所以我有打一份房地買賣定金收授證明書。」「我去找被告給定金時，被告告訴我房子已經拆除了，但因為我的房地買賣定金收授證明書是事先已經打好了，我就沒有再修改，我有跟被告說地上房子是小事，買賣本來就是土地跟房子一起買，被告已經拆了房子沒關係，本來就是要買土地來蓋大樓的。」「有( 指證人後來有無跟原告說，土地上房子已經拆除的事)簽了上開房地買賣定金收授證明書後的隔天，我就跟原告說已經確定下定金了，我當時有跟原告說地上房屋已經拆除，原告當時沒有表示意見。」「. . . . ，而且被告本來就已經請了建照要自行興建，我是勸被告不要自己蓋，將土地整個賣給原告，這樣原告才能一起合併蓋大樓。但兩造要簽訂買賣契約書的當天，紅色的部分還沒有買下來，直到現在都還沒有買成，談合建也沒有談成。被告的部分是因為當時她本來已取得建照要自己蓋房子了，所以比較急，原告才會要求我先去勸被告不要自己蓋，把土地賣給原告。」「當時口頭約定的就是土地，原告主要就是要買地來蓋大樓。」( 卷第82-84 頁) ，依證人所言，已可知原告本意即在買受系爭土地以供其興建大樓之用，且原告於交付定金支票後即已知悉地上房屋拆屋事真，足認兩造系爭買賣標的主要在系爭土地，並非系爭房屋，原告既明知被告已拆屋地上房屋而仍願與被告訂立正式買賣契約，足認兩造契約標的係在系爭三筆土地。
2.證人即106 年8 月1 日至被告擔任法定代理人之旺德福公司擬為兩造訂立系爭買賣書面契約之代書林欣欣證稱：「我不知道原告是否知悉( 指原告是否知悉地上物已拆除的事實)，原告應該知道，我有跟原告說地上物已拆掉的事實，但我不記得原告當時有何反應，因為合約最後沒有簽成。」「有( 指原告有無問土地仲介劉冠麟，鄰地是否有處理好) ，原告有問劉冠麟說鄰地到底有無處理好。因為鄰地沒有處理好，系爭土地無法跟原告已取得的土地整合成一筆，所以就無法整體開發興建大樓，所以原告當天有說要等鄰地一併處理好再簽約。被告也就說那改天再簽，並沒有不愉快。」「買賣標的物就只有土地，兩造應該都知道土地的範圍，只是有無連接原告已買得的部分會影響價值。」( 卷第87-88 頁)，依證人所言，更可證明原告於訂約前已明知且原告之真意本在於向被告買受系爭土地以利整體開發興建大樓，至於系爭房屋是否拆除並不影響原告買受系爭土地之意思，可以認定兩造買賣標的在於系爭土地甚明。
3.依上開說明，本件原告以被告拆除系爭房屋使兩造間就買賣契約標的物及價金未達成合意契約而未成立，或主張因被告拆除地上房屋而使買賣契約屬給付不能、或買賣契約縱已成立亦因可歸責於被告之原因，原告得以起訴狀繕本為解除契約之意思表示；等之主張均無理由而不足採。
㈡又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。而立約定金係在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立；違約定金為供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定；違約金則係除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額；性質各不相同。兩造在106 年7 月所訂立之房地買賣定金收授證明書雖已約定買賣標的物及買賣總價，惟關於付款方法及標的物移轉等重要事項則未約定，並約定兩造應在106 年
7 月31日前簽訂地買賣契約書，且原告所交付之100 萬元定金已載明係用以擔保買賣本約成立，並不具有作為契約不履行時之損害賠償擔保性質( 卷第7 頁) ，是兩造所訂立之房地買賣定金收授證明書應僅為預約，原告所交付之100 萬元定金應認為係立約定金性質。
㈢再按，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時
，定金不得請求返還，民法第249 條第2 款定有明文。而「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保買賣契約本約之成立為目的之所謂立約定金。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定」（最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照）。本件兩造本已合意在106 年8 月1 日訂立書面買賣契約書，且原告事先已明知地上房屋已拆除之事實，而當日兩造未能訂立書面買賣契約之原因，證人劉冠霖證稱「主要是因為紅色( 指鄰房) 的部分沒有買到，對原告而言無法整體興建大樓，所以整個買賣就破局了。」( 卷第83頁) 、證人即當天陪同被告擬與原告簽訂系爭正式買賣契約之被告友人韓忠諺證稱「原告當天一進來就有先問劉冠麟隔壁的土地談得如何，劉冠麟回答說有困難，當天就因為這樣原告就將買賣契約書、協議書及支票都收回去，原告說請被告給原告二個月時間跟鄰地溝通，但被告沒有答應，所以當天就沒有談成。」( 卷第85頁背面) 、證人即代書林欣欣證稱「有，原告有問劉冠麟說鄰地到底有無處理好。因為鄰地沒有處理好，系爭土地無法跟原告已取得的土地整合成一筆，所以就無法整體開發興建大樓，所以原告當天有說要等鄰地一併處理好再簽約。被告也就說那改天再簽，並沒有不愉快。」( 卷第87頁) ；是依三人所證，堪認定本件原告因未能連同鄰地一併購入以利整體開發興建大樓，因而拒絕與被告簽訂正式書面買賣契約，而被告事後亦在107 年8 月14日再以存證信函要求原告在三日內會同簽訂書面買賣契約亦遭原告以存證信函表示拒絕，被告因而在105 年8 月25日再以存證信函依約沒收原告所繳定金100 萬元，均有兩造存證信函可參( 卷第47-52 頁) 。
㈣是本件足認係因可歸責於原告之事由而未能成立系爭土地買
賣契約，被告依兩造所訂房地買賣定金收授證明書第4 條約定及類推上開民法第249 條規定沒收原告所繳納定金100 萬元，即屬於法有據並非不當得利；原告主張類推民法第249條第4 款、第3 款規定及民法第179 條規定，請求被告返還
100 萬元並無理由。又兩造契約本約並未成立，原告主張解除契約並依民法第259 條或第179 條規定，請求被告返還10
0 萬元予原告、或主張依民法第246 條第1 項前段規定契約自始無效，而依民113 條、第179 條或第247 條第1 項請求被告返還100 萬元價金，或主張買賣標的給付不能，並以起訴狀繕本之送達為解除之意思表示後依民法第259 條、第
179 條規定，請求被告返還已付定金100 萬元、或主張買賣不成立為可歸責於被告之事由而給付不能，依民法第179 條、第249 條第3 款規定，被告應加倍返還定金，原告一部請求被告給付100 萬元；或主張不可歸責於雙方之事由致給付不能，亦得依民法第179 條、第249 條第4 款規定，請求被告返還定金100萬元等，均無理由而不應准許。
㈤又立約定金係在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成
立；違約金則係除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，性質各不相同（最高法院106 年度台上字第480 號判決意旨參照）。本件系爭定金為立約定金已如上述，非屬違約定金之性質，並無第252 條規定之適用。原告請求依民法第252 條規定予以酌減，即無理由。
五、綜上所述，本件買賣契約未成立之原因為可歸責於原告之事由，被告依兩造所訂房地買賣定金收授證明書第4 條約定沒收原告支付之立約定金為有理由，並非無法律上原因而受有利益；原告依民法第179 條、或類推適用民法第249 條規定，或主張依民法第246 條第1 項前段規定契約自始無效，而依民113 條、第179 條或第247 條第1 項請求被告返還100萬元價金，或主張買賣標的給付不能，並以起訴狀繕本之送達為解除之意思表示後依民法第259 條、第179 條規定，請求被告返還已付定金100 萬元；或主張買賣不成立為可歸責於被告之事由而給付不能，依民法第179 條、第249 條第3款規定，被告應加倍返還定金，原告一部請求被告給付100萬元；或主張不可歸責於雙方之事由致給付不能，亦得依民法第179 條、第249 條第4 款規定，請求被告返還定金100萬元；及請求依民法第252 條規定酌減違約金；均無理由而均應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦無理由而應併予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此說明。
七、結論：本件原告之訴為無理由。因此判決如主文。訴訟費用應由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第四庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 王立山