臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第922號原 告 馬盟鎮訴訟代理人 趙家光律師
陳姿樺律師被 告 吳剛魁律師即黃梅靜之遺產管理人訴訟代理人 馬健嘉律師上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，本院於中華民國108 年
1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人林朝順（業於民國99年08月20日死亡）前於97年10月9 日經法院裁定宣告為禁治產人，並指定其兄即訴外人林登全為監護人，訴外人甲○○則為林登全之子。因林朝順日常所需療養及看護費用龐大，林朝順之叔叔即訴外人林上得遂於97年11月23日召集親屬會議，決議將林朝順名下如附表所示土地（以下合稱系爭土地）設定負擔或出售，用以支付林朝順之療養費用，嗣於97年11月24日乃以甲○○及林朝順為債務人，向原告借款新臺幣（下同）350 萬元，並約定以系爭土地設定抵押權予原告供作借款擔保，原告遂商得訴外人黃梅靜之同意，借用黃梅靜之名義登記為抵押權人，而於97年12月12日完成抵押權設定登記（字號：佳地字第170100號、擔保債權總金額350 萬元、債權額比例全部、設定權利範圍4 分之1 ，以下合稱系爭抵押權）。黃梅靜嗣於102 年10月18日死亡，經臺灣高雄少年及家事法院106 年度司繼字第4872號裁定選任被告吳剛魁律師為黃梅靜之遺產管理人在案。黃梅靜與原告間就系爭抵押權成立之借名登記法律關係，已因黃梅靜死亡而消滅，爰類推適用民法第550條、第541 條第2 項等規定，請求被告將系爭抵押權移轉登記予原告。為此，依法提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權移轉登記予原告。
二、被告則以：系爭抵押權擔保之債權乃黃梅靜與與林朝順、甲○○間於97年11月24日成立之消費借貸契約，原告主張系爭抵押權擔保之債權為原告與甲○○、林朝順間之借款債權，與系爭抵押權設定申請書所載內容不符，且原告就兩造存在系爭抵押權之借名登記契約，亦未舉證以實其說，原告所為主張實無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠林朝順於97年10月9 日經法院裁定宣告為禁治產人，並指定
其兄林登全為監護人，甲○○為林登全之子，林朝順嗣於99年8月20日死亡。
㈡林朝順所有之系爭土地，經其法定代理人林登全同意，於97
年12月12日設定擔保債權350 萬元之第一順位普通抵押權（即系爭抵押權）予黃梅靜。系爭抵押權設定申請書上登載：「抵押權人即債權人為黃梅靜，債務人為林朝順及甲○○，系爭抵押權係擔保債務人對於抵押權人於97年11月24日所訂立之金錢消費借貸契約發生之債務（含取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、債務不履行時之損害賠償），債權額比例全部，擔保債權總金額350 萬元，債務清償日期97年12月23日，利息為年息5 ％，另簽發本票乙紙充為本件抵押之收據」等語。
㈢黃梅靜於102 年10月18日死亡，經臺灣高雄少年及家事法院
106 年度司繼字第4872號裁定選任被告吳剛魁律師為黃梅靜之遺產管理人。
四、本件爭點應為：㈠系爭抵押權之設定原因為何？㈡原告請求被告將系爭抵押權移轉登記予原告，有無理由？茲將本院判斷說明如下：
㈠系爭抵押權之設定原因為何？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，如原告於起訴原因已有適當之證明者，被告欲否認其主張，即不得不更舉反證。倘其於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當難認定其抗辯事實之真正，而應為其不利益之裁判（最高法院19年上字第2345號判例、87年度台上字第730 號裁判意旨參照）。原告主張系爭抵押權係為擔保原告對林朝順、甲○○間之350 萬元借款債權而設定，黃靜梅與林朝順、甲○○間97年11月24日之消費借貸契約不存在等情，為被告所否認，依前引規定及說明，應由原告先就上開利己事實先負舉證責任，倘原告已有適當之舉證，應由被告提出反證以推翻原告之舉證，合先敘明。
2.經查：⑴依證人甲○○證稱：伊於97或98年間因有資金需求，向原告
借350 萬元，原告說要有土地設定抵押才可以借，當時伊祖父林和受仍在世，系爭土地為林和受所有，伊徵得林和受同意後，便與原告約定以系爭土地設定抵押權給原告，但要辦理抵押權設定登記時，林和受已過世，系爭土地由伊姑姑林朝順繼承，原告聘請的代書乙○○說因系爭土地登記在林朝順名下，辦理設定登記時須將其列為債務人，因此系爭抵押權設定申請書上才將林朝順列為債務人，實際上此筆350 萬元借款與林朝順無關，係伊向原告借款，伊並簽發原證五之本票作為借款憑證交付原告，原告也有把錢給伊，而黃梅靜則是原告的朋友，伊不知道為何抵押權人登記為黃梅靜，但就伊所知，黃梅靜沒有經濟能力可以借錢給伊，可能是原告的人頭等語（見本院卷第130-134 頁）；原告復提出甲○○於97年12月13日簽發之面額350 萬元本票為證（見本院卷第79頁）。
⑵而證人乙○○亦證述：系爭抵押權設定登記係原告委託伊辦
理，本件真正的借款債務人是甲○○，甲○○最初是向訴外人耿孝忠借款，並徵得其祖父的同意將系爭土地設定抵押權給耿孝忠，後來甲○○找原告替他還錢，要辦理第二次抵押權設定登記時，甲○○的祖父已經過世，由林朝順繼承系爭土地，因林朝順是禁治產人，需經親屬會議同意才能辦理系爭抵押權設定登記，林朝順本人沒有向原告借款，伊是應地政機關要求才將林朝順列為債務人；原告之前放款時都用其他人名義設定抵押權登記，黃梅靜是原告太太的姊妹，就是原告的人頭等語（見本院卷第136-138 頁），核與甲○○所為證述大致相符。佐以系爭土地於97年11月2 日前係登記在林和受名下，於97年3 月27日新增抵押權設定登記予耿孝忠，林朝順嗣於97年11月3 日就系爭土地辦理繼承登記，並97年12月12日辦理系爭抵押權設定登記予黃梅靜，耿孝忠為抵押權人之設定登記則於97年12月16日塗銷等節，有系爭土地之異動索引可稽（見本院卷第42-43 、45-46 、48-49 、51-52 、54-5 5、57-5 8、60-61 、63-64 頁），亦與乙○○前揭證述相符，是甲○○、乙○○之前揭證詞，堪信為真。⑶據此，系爭抵押權之設定原因，實為擔保原告對甲○○之35
0 萬元借款債權，系爭抵押權之登記權利人黃梅靜為原告之人頭一情，應堪認定。被告固否認上情，辯稱系爭抵押權係為擔保黃梅靜對甲○○、林朝順間之350 萬元借款債權云云，惟被告就黃梅靜與甲○○、林朝順間曾有借款合意及借款之交付，均未提出反證以推翻原告前揭舉證，依前引舉證責任分配原則，應由被告承擔僅不能舉證之不利益。故被告辯稱黃梅靜對甲○○、林朝順存在350 萬元之借款債權一情，尚非可採。
㈡原告請求被告將系爭抵押權移轉登記予原告，有無理由？
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860 條、第870 條分別定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年度台上字第112 號、98年度台上字第1265號及10
3 年度台上字第393 號判決要旨可資參照）。
2.經查，依系爭抵押權設定申請書上所載，系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保者為「抵押權人即債權人黃梅靜，對債務人林朝順及甲○○，於97年11月24日所訂立之金錢消費借貸契約發生之債務（含取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、債務不履行時之損害賠償），債權額比例全部，擔保債權總金額350 萬元，債務清償日期97年12月23日，利息為年息5 ％」等語（見本院卷第117 頁），且為兩造所不爭執，可知系爭抵押權登記之擔保債權乃債權人黃梅靜對債務人林朝順、甲○○於97年11月24日成立之借款債權，而不及其他。然系爭抵押權實為擔保原告個人對甲○○之350 萬元借款債權而設定，黃梅靜僅為原告之人頭，黃梅靜對林朝順、甲○○並無350 萬元之借款債權存在，業經本院認定如前，足見系爭抵押權擔保之債權非存在抵押權人即黃梅靜與債務人甲○○、林朝順之間。核與系爭抵押權登記所示權利人為黃梅靜，債務人為林朝順、甲○○之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違，並違反物權公示之原則，難認系爭抵押權已合法有效成立。
3.從而，系爭抵押權縱經設定登記，仍難認已合法有效成立，自無由原告依終止借名登記後之法律關係請求移轉登記之餘地。
五、綜上所述，系爭抵押權縱經設定登記，仍難認已合法有效成立，自無再行移轉登記之餘地。原告主張類推適用民法第55
0 條、第541 條第2 項等規定，請求被告應將系爭抵押權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
民事第二庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
書記官 涂文豪附表：
┌──┬──────────────┬────────┬────┐│編號│土地坐落地號 │林朝順之權利範圍│備註 │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ １│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ２│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ３│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ４│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ５│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ６│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ７│臺南市○○區○○段○○○○號 │4分之1 │ │├──┼──────────────┼────────┼────┤│ ８│臺南市○○區○○段○○○○○○號│4分之1 │ │└──┴──────────────┴────────┴────┘