臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第204號原 告 方瑞明訴訟代理人 王進佳律師被 告 王萬喜（原名王賞）訴訟代理人 黃昆培律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國108 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序部分:按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。經查，本件原告起訴時，以被告王萬喜挪用元鴻室內裝修工程有限公司款項為由，依據民法第542 條、第544 條、第184 條第1 項、第179 條等規定規定，請求被告應給付原告新臺幣（下同）52,228,841元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息（見審查卷第3 頁）；嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告依據同一原因事實，主張被告前揭挪用行為同時構成無因管理，並據此追加民法第174 條規定為請求權基礎外，復以被告實際挪用金額有異為由，而變更訴之聲明為被告應給付原告34,904,727元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息（見院一卷第114 頁以下）。本院審酌原告所為前揭訴之變更、追加，分係本於同一基礎事實（追加無因管理規定部分）、減縮應受判決事項聲明，核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、兩造與訴外人楊展昌於民國104 年4 月間，為共同承包訴外人都會生活開發股份有限公司（下稱都會公司）台鋁廠房整建再利用工程( 下稱系爭工程) 而成立合夥，原告占40％，被告與楊展昌各占30％，並成立元鴻室內裝修工程有限公司（下稱元鴻公司），由被告之子擔任負責人，以承包系爭工程。初期三人之分工為楊展昌負責與業主都會公司聯絡、原告負責工務，至於元鴻公司在安泰商業銀行高雄分行之活期存款帳戶（帳號：00000000000000，下稱安泰活存帳戶）、陽信商業銀行新埔分行之活期存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱陽信活存帳戶）、陽信商業銀行新埔分行之甲存存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱陽信甲存帳戶）之存摺與印鑑章、支票本及公司大小章，則均由被告負責保管，並以業主匯入上開帳戶內之工程款，支應下包商之應付款及工程相關之款項。
㈡、嗣於104 年7 月間，前揭合夥關係因被告、楊展昌等2 人先後退夥而解散後，由原告獨自繼續借用元鴻公司牌照處理上開工程，並繼續委請被告處理匯入上開銀行帳戶工程款之相關事宜，故元鴻公司帳戶內工程款實質上應均屬原告個人所有。其後經原告請被告提出上開銀行帳戶之存摺資料對帳遭拒，經催促後，被告始於105 年6 月底交付上開銀行帳戶存摺，然隨即又將存摺取回。而經原告核對上開銀行帳戶後，發現被告擅自挪用元鴻公司之安泰銀行活儲帳戶內款項分別為3,777,000 元、400,000 元，挪用元鴻公司之陽信銀行活儲帳戶內工程款14,236,000元，另以開立元鴻公司支票予與台鋁工程不相關而不應由元鴻公司給付兌現之人，並由元鴻公司兌現之金額11,491,727元。
㈢、而訴外人即系爭工程業主宋宸鏞前向原告自工程款中借款後，宋宸鏞為清償而簽發支票數紙，然被告取得等支票後，竟將其中乙紙( 票面金額5000,000元，票號：BM-0000000號、發票日：105 年6 月30日、付款行：合作金庫商業銀行延吉分行）自行挪作他用，故被告此部分亦有挪用工程款5,000,
000 元情事。
㈣、綜上，原告自得依第184 條第1 項前段、後段規定，請求被告賠償上開遭挪用款項損害共計34,904,727元【計算式:3,777,000元+400,000元+14,236,000元+11,491,727元+5,000,000元＝34,904,727】；又原告獨自以元鴻公司經營台鋁工程，委任被告處理財務，被告卻挪用實際上屬於原告個人所有之工程款，故原告自得依據民法第542、第544條規定，被告應對原告負返還挪用之款項並加計利息及損害賠償責任；又縱認兩造間並無委任關係存在，然被告擅自挪用屬於原告個人所有之工程款，顯已違反原告明示或可得推知之意思，亦應依民法第174條規定對原告賠償之責；此外，被告挪用上開工程款，並無法律上之原因，獲有利益，其結果是元鴻公司無法將該工程款交予原告，原告亦受有無法使用該工程款，致原告受有損害，故被告亦應依民法179條規定，對原告返還該不當得利；而宋辰鏞借用工程款後返還遭被告侵吞挪用支票部分，亦如上所述，可構成侵權行為、委任或無因管理之損害賠償及不當得利。
㈤、從而，原告自得依據民法第184 條第1 項、第542 條、第54
4 條、第174 條及第179 條等規定，請求被告給付34,904,727元，並擇一請求為勝訴判決。
㈥、並聲明：⒈被告應給付原告34,904,727元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造及楊展昌等3 人間並無合夥關係存在，實係因原告資力不足且債信不良，無法以自己名義或自行成立公司對外承包工程，遂向被告借用公司牌照以承作系爭工程，被告始以其子王伯霖名義成立元鴻公司，並出借該公司牌照予原告承接系爭工程，但僅限原告將該公司用以承攬系爭工程並管理工地現場，並未允許其自行領用業主核撥之工程款項。而系爭工程既為元鴻公司所承攬，則自業主即都會公司領得之系爭工程款，自為元鴻公司所有，仍應由元鴻公司即實際負責人被告統籌分配，故被告自得該帳戶領取業主核發之工程款。此外，被告未曾受原告委任，且果若被告有挪用元鴻公司款項，則受有損害者亦為元鴻公司而非原告，原告自不得請求被告償還。
㈡、又於元鴻公司承作系爭工程期間，業主即都會公司負責人宋宸鏞曾向元鴻公司借款20,000,000元。嗣後宋宸鏞開立8 紙支票（含面額各為5,000,000 元支票共3 紙、面額各為1,000,000 元支票共5 紙，受款人均為被告) 清償，面額1,000,
000 元面額支票均由原告取走外，其餘面額5,000,000 元支票3 紙，則由被告供作支付系爭工程下包商工程款及票據貼現用途，並未曾私自挪用。
㈢、其次，被告雖確有領用前揭安泰活存帳戶、陽信活存帳戶、陽信甲存帳戶款項，然分係供支付系爭工程下包廠商工程款、工資、木工薪資週轉等用途，並非原告如所述遭被告挪作私用。
㈣、退萬步言，縱認兩造有合夥關係存在，然系爭工程款應屬合夥財產，屬全體合夥人共同共有，原告如欲請求返還，僅得以全體共有人之利益為之，亦即請求返還予全體合夥人或元鴻公司，而非返還予原告個人。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、元鴻公司由被告之子王柏霖擔任登記負責人，以承包系爭工程。
㈡、元鴻公司所申設之安泰商業銀行高雄分行活期存款帳戶（帳號：00000000000000，即安泰活存帳戶）、陽信商業銀行新埔分行活期存款帳戶（帳號：000000000000號，即陽信活存帳戶）、陽信商業銀行新埔分行之甲存存款帳戶（帳號：000000000000號，即陽信甲存帳戶），係供作收受上開工程工程款用途。
㈢、被告確有領用前揭安泰活存帳戶、陽信活存帳戶、陽信甲存帳戶款項。
㈣、宋宸鏞所開立票面金額5,000,000 元（票號：BM-0000000號、發票日：105 年6 月30日、付款行：合作金庫商業銀行延吉分行）支票，係由被告兌領。
四、本院得心證理由：原告主張兩造與楊展昌等3 人，為共同承包系爭工程而成立合夥，並設立元鴻公司以承包該工程，因被告與楊展昌先後退夥而解散，由原告獨自繼續借用元鴻公司牌照處理上開工程，被告受託處理匯入上開銀行帳戶工程款而有挪用工程款等情，業為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院所應審酌者，厥為前揭合夥關係是否存在、該合夥關係是否業已解散、原告得否以系爭工程款為其所有遭被告挪用為由，而請求返還等各節，茲就本院得心證理由析述如下：
㈠、關於兩造間是否具合夥關係部分：按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第667 條、第676 條及第677 條之規定自明（參見最高法院97年度臺上字第17號判決意旨）；次按合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（參見最高法院64年臺上字第11 22 號判決意旨）；又合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立（參見最高法院32年上字第4718號判決意旨）。本件原告主張兩造與楊展昌等3 人，為共同承包都會公司系爭工程而成立合夥，並成立元鴻公司以承包該工程一節，為被告所否認，查：
⒈觀諸證人楊展昌證述：當時元鴻公司是為了這個台銘的工程
才成立，原告都是透過被告來跟我談，合夥一開始是被告提的，當時我、被告及原告有提到合夥成數是40、30、30，大家都同意，但我有講過要寫合夥同意書才算數，否則口說無憑，當時被告請我幫他開票、記帳，有空的話幫忙看工地現場，被告負責出錢，原告負責現場、業主接洽及請款，我參與這工程期間，被告有帶我去向業主領過工程款一次，當時我們是帶元鴻公司的大小章去領的，元鴻公司甲存支票及印鑑章是由被告保管，工程期間放款給廠商時，會請被告拿票出來，我幫他寫票，但後來因為兩造都沒有簽合夥書面，直到我離開時也沒有跟我談合夥，也沒有跟我講我是合夥身份離開還是怎樣，都沒有答案，所以我就說我不玩了，你們要怎樣是你們的事等語（見院一卷第145 頁至第147 頁暨背頁）、證人鄧金湖證述：我是台鴻公司負責人，當時台鋁工程款進來，被告跟我借款說要發工資，我拿現金3,000,000 元到工地交給被告，工程中被告缺資金時，跟我借款約3 、4次，每次借款金額都達百萬元以上，我有聽到過被告、原告二人間有說過合夥關係這件事，當時在工地的時候，是被告提到的，至於出資比例及利益分配部分，我有聽到4 、3 、
3 等語（見院一卷第148 至149 頁）、證人陳冠宏證述：我是三錦泥作工程行的實際負責人，並承攬元鴻公司的台鋁工程，我知道楊展昌與兩造是合夥關係，因為當時兩造找我來承作這個工程時，他們自己講的，我在旁邊有聽到，但我只是有聽到3 、3 、4 ，至於詳細內容我不清楚，第一期請款的時候是向楊錦昌請款，後來楊展昌退出，所以我第二、三期請款單送給原告，原告簽名後被告會以元鴻公司名義開票給我，我一直都是找原告請款，後來有兩、三期的工程款向原告請款後一直沒有核撥下來，有次我遇到被告詢問何以工程款都沒有發下來，被告向我表示他已經退夥了，所有的工程款問題都叫我直接找原告處理等語（見院一卷第169 頁背頁至第171 頁），核與原告主張：兩造與楊展昌等3 人，為共同承包都會公司系爭工程而成立合夥，並成立元鴻公司以承包該工程一節，大致相符，堪認原告此部分主張，尚非無據。又證人楊展昌雖稱：我當時同意合夥，但是要先簽立書面，因為沒有簽立書面，所以沒有合夥等語（見院一卷第14
5 頁），然參諸其復同時證稱：當初有提這個趴數分怎麼分，我說不管怎麼分，要寫合夥同意書再說，否則空口無憑，我有強調說合夥同意書立一立，否則我一律不認帳等語（見院一卷第146 頁背面），可知，證人楊展昌要求合夥應簽立書面之目的，應僅係針對證據用途，尚非約定要式行為，此由證人楊展昌於前揭書面未曾簽訂之情形下，仍參與諸如開票、記帳、看工地現場、偕同被告向業主領過工程款等合夥事務一節，益足佐徵，是證人楊展昌此部分證述內容，尚不足影響本院上開認定，併予敘明。
⒉至被告雖否認兩造間存有合夥關係，並以前揭情詞置辯，然
其所辯，顯與上開證人證述內容均有所歧異，能否採信，已待商榷；況且，觀諸被告初稱：元鴻公司係被告依原告要求後，由被告以其子王柏霖名義而成立，目的係為借牌予原告供承包系爭工程用途云云（見院一卷第62頁背頁至第63頁），然嗣後又稱：就元鴻公司收取自業主之工程款，仍應由元鴻公司實際負責人即被告統籌分配，並非原告一人可獨斷云云（見院一卷第108 至109 頁）。依此，果若兩造間無任何合夥關係存在，且被告成立元鴻公司之目的僅係單純將該公司牌照提供予原告作為承攬系爭工程之用，則系爭工程業主匯入該公司帳戶內之工程款，理應均為實際承攬人原告所有，被告自負有交付該等款項予原告之義務，又何能由被告逕自統籌分配，故被告此部分所辯，已見陳述自相矛盾之情；再者，系爭工程進行期間，被告確有為支付系爭工程下包廠商工程款、工資等款項而向他人籌措款項等各節，亦為被告不爭執（見院一卷第62至63頁）。依此，衡若兩造間並無任何合夥關係存在，則系爭工程業主匯入元鴻公司帳戶內之工程款應如何運用、是否足以支應下包廠商工程款，自均應由實際承攬人即原告自行處理，而與被告無涉，被告又何需大費周章自行籌借款項以支付系爭工程下包廠商，且又何能逕自支配使用元鴻公司帳戶內工程款。從而，徵上諸情，堪認被告前揭所辯，除與證人證述內容有所歧異外，亦有悖於常理，自難採信。
⒊綜上所述，兩造、楊展昌等三人，既確有約定由被告以其子
名義成立元鴻公司藉以承攬系爭工程，並約定由被告負責出資、楊展昌負責開票記帳及襄助工地事務、原告負責工地現場及跟業主接洽及請款等資金或勞務分配內容，同時約定合夥盈虧分配成數比例，揆諸上開說明，應認渠等間確有以經營共同事業為目的而成立合夥關係，當無疑義。
㈡、關於合夥關係是否業已解散、清算部分：⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，
為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686 條第1 項定有明文；次按合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1 項），合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692 條第3 款所列歸於解散之事由( 參見最高法院
103 年度臺上字第474 號判決意旨) 。觀諸證人楊展昌、陳冠宏前揭證述內容，可知於前揭合夥關係成立後，楊展昌、被告業已陸續聲明退夥之事實，此與原告首揭主張，尚無二致。從而，本件合夥關係既僅餘原告一人，揆諸上開說明，自應認該合夥之目的事業不能完成而有同法第692 條第3 款所列歸於解散之事由，當無疑義。
⒉次按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞
務出資，抑以他物出資，均無不同( 參見最高法院64年臺上字第1923號判決意旨) ；次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，為民法第686 條第1 項、第689 條第1 項所明定。又，合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694 條第1 項、第2 項規定甚明。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682 條第1 項有明文，亦即合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原來出資為全部返還請求（參見最高法院53年臺上字第203 號判決意旨）。是以，合夥解散後，應先經清算程序，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的（參最高法院69年度台上字第2491號民事裁判要旨）。準此，合夥財產既為合夥人全體公同共有，自與合夥人個人財產有別，而合夥解散後，須行清算完結程序後，合夥關係始為消滅，故如未清算完結，合夥關係仍應視為存續。本件原告固主張上開合夥解散後，約定由原告獨自繼續經營相關工程及概括承受相關後續權利義務云云，並提出106年12月5 日兩造於高雄市前鎮區調解委員會調解記錄內容為憑（見院一卷第100 至107 頁），然為被告所否認，而觀諸上開調解記錄內容，亦未見有何合夥人約定解散後由原告獨自繼續經營相關工程及概括承受後續權利義務之相關清算約定內容，故此部分自不足採為有利於原告之認定，此外，原告復未能提出其他證據證明前揭合夥關係解散後，業經合夥人清算完畢之相關證據，揆諸上開說明，自應認該元鴻公司帳戶內款項，均仍應屬全體合夥人公同共有，當無疑義。。
㈢、關於原告以工程款為其所有，遭被告挪用為由，依據民法第
184 條第1 項、第542 條、第544 條、第174 條及第179 條等規定，請求被告償還或給付部分：
元鴻公司帳戶內款項及出借予宋宸鏞之款項，均屬系爭工程業主給付予元鴻公司之工程款，於前揭合夥關係解散後、清算完畢前，應均屬合夥人公同共有，而非兩造各自單獨所有一節，俱如前述。從而，原告以上開款項均為其單獨所有，遭被告挪用侵占為由，進而依民法第184 條第1 項、第542條、第544 條、第174 條及第179 條等規定，請求被告賠償或給付將該等款項予原告個人，自屬無據。
五、綜上所述，原告依據民法第184 條第1 項、第542 條、第54
4 條、第174 條及第179 條等規定，請求被告應給付34,904,727元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
民事第五庭法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書 記 官 駱大勝