臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第239號原 告 趙家鶴
趙子翔共 同訴訟代理人 吳豐賓律師被 告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 張雲鵬訴訟代理人 黃俊傑
郭信助蘇揚智當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國107年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人祥胤企業有限公司（下稱祥胤公司）前於民國80年4月12日向被告借款新臺幣（下同）15,000,000元，並由原告之父趙健順（原名趙慶堂）、母吳彩綾（原名吳素蕊）以原告名義簽立保證書，共同擔任連帶保證人（下稱系爭連帶保證契約）。系爭連帶保證契約簽立時，原告乙○○、甲○○金未滿7歲、3歲，均屬無行為能力人，依民法第1088條第2項規定，父母所為之代理行為對原告不生效力。
嗣因祥胤公司無力清償上開借款債務，被告聲請核發支付命令，經本院84年度促字第1624號支付命令受理在案准許並告確定（下稱系爭支付命令）。惟系爭支付命令未向法定代理人全體送達，自不合法，縱有合法送達而確定，所確定者係被告本於保證契約所生之給付請求權，並非系爭連帶保證契約本身，至原告本件起訴係請求確認系爭連帶保證契約不存在，與上開給付請求權並不相同，自不受系爭支付命令之既判力所及。詎被告於106年3月間以上開借款債務尚有6,480,000元迄未清償為由，聲請對原告扣薪，由本院106年度司執字第18875號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，對原告乙○○之薪資債權為強制執行，另囑託臺灣臺北地方法院以106年度司執助字第1836號強制執行事件（下稱系爭受託執行事件）對原告甲○○之薪資債權為強制執行，自106年3月份起至107年4月30日止，被告就原告乙○○、甲○○之薪資債權分別受償117,371元、178,049元。然系爭連帶保證契約既對原告不生效力，原告自得依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件、系爭受託執行事件之強制執行程序，並依民法第179條請求被告返還前開已受領之款項。爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第1項、民法第179條，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告對於系爭連帶保證契約之連帶保證債務不存在；㈡系爭執行事件、系爭受託執行事件之執行命令應予撤銷；㈢被告應給付原告乙○○117,371元、原告甲○○178,049元。
二、被告則以：系爭支付命令在104年7月1日修正公布前已確定，與確定判決具有同一效力，原告請求確認保證債務不存在無理由。原告主張之異議事由非執行名義成立後發生，依強制執行法第14條第1項規定，已不得據此提出債務人異議之訴。且原告係基於祥胤公司股東身分始擔任系爭連帶保證契約之連帶保證人，而趙健順、吳彩綾以原告名義簽立系爭連帶保證契約固使原告負擔連帶保證債務，惟實際上亦享有得就祥胤公司之盈餘利潤受分派之權利。另被告本於消費借貸關係及依法成立之執行名義，聲請對原告強制執行，依法扣得原告乙○○、甲○○之薪資債權，自不構成不當得利，縱認系爭連帶保證契約無效，原告之清償亦不得請求返還等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由原告主張系爭支付命令未向法定代理人全體送達不合法未確定，縱已確定亦可再提起確認之訴，系爭連帶保證契約訂立時原告為無行為能力人自屬無效，故系爭執行事件、系爭受託執行事件應予撤銷，被告應返還已受清償之金額等節，均為被告所否認，是應審酌者為：㈠系爭支付命令送達是否合法已確定?如已確定，原告請求確認系爭支付命令命給付之系爭連帶保證契約之保證債務不存在有無理由?㈡原告依強制執行法第14條第1項請求撤銷系爭執行事件、系爭受託執行事件有無理由?㈢承上如有理由，原告依不當得利法律關係請求返還已受領之執行薪資，是否有據?㈠系爭支付命令送達是否合法已確定?如已確定，原告請求確
認系爭支付命令命給付之系爭連帶保證契約之保證債務不存在有無理由?⒈按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，法
定代理人有二人以上者，送達得僅向其中1人為之，92年2月7日修正前民事訴訟法第127條定有明文。本件原告主張系爭支付命令送達未向原告全體法定代理人送達，為不合法云云，為被告所否認。經查，系爭支付命令係在84年間聲請，該時原告均未成年，有戶籍資料可參(見本院卷第11、12頁)屬無訴訟能力人，送達自應向法定代理人為之。系爭支付命令全卷已逾保存年限而銷毀，惟自債權憑證可見當事人欄陳列之原告法定代理人為趙慶堂1人(見本院卷第26頁)，依經驗自會對原告法定代理人趙慶堂為送達，據該時前引之送達規定，僅需向其中1人為之，是縱未對另法定代理人吳彩綾為送達，亦生合法送達之效力。則原告主張系爭支付命令未向原告之全體法定代理人為送達自不合法而未確定云云，洵無足取。
⒉次按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命
令與確定判決有同一效力，修正前民事訴訟法第521條定有明文。是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，法院亦不得為與確定支付命令意旨相反之裁判，否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。又按確定支付命令之效力既與確定判決同，其經發該支付命令之法律關係，當事人自不得就之更行起訴，其訴即屬不合法（最高法院71年台上字第1742號裁判意旨參照）。命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院26年渝上字第1161號判例、84年臺上字第2154號裁判意旨參照）。又不得就之更行起訴之同一訴訟標的，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗字第136號判例意旨參照）。
⒊本件被告前以祥胤公司邀同原告為連帶保證人借款逾期未清
償等原因事實聲請發系爭支付命令乙情，為原告所不爭執(見本院卷第5頁)。而系爭支付命令向法定代理人1人趙慶堂為送達屬合法送達，已如前述。依修正前之前開規定，系爭支付命令自與確定判決有同一效力，是以被告基於系爭連帶保證契約對原告之給付請求為有既判力，揆諸前揭規定及說明，原告僅得提起再審之訴，不得就同一訴訟標的內容為求為確認判決。故原告請求確認系爭連帶保證契約之保證債務不存在無理由。
㈡原告依強制執行法第14條第1項請求撤銷系爭執行事件、系
爭受託執行事件有無理由?⒈按強制執行法第14條第1項所定債務人異議之訴，須執行名
義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起，若為異議原因之事實係發生在執行名義成立前，自無由依該條提起債務人異議之訴（最高法院93年度台上字第1432號、103年度台上字第2245號、101年度台上字第2096號、76年度台上字第546號判決意旨參照）。
⒉原告主張渠等訂立系爭連帶保證契約時未成年，故系爭連帶
保證契約無效，系爭執行事件、系爭受託執行事件應予撤銷云云。惟查，系爭執行事件、系爭受託執行事件之執行名義為系爭支付命令換發之債權憑證，系爭支付命令與確定判決有同一效力，業如上述。而系爭連帶保證契約成立係在執行名義成立前，與強制執行法第14條第1項需在執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生之要件未合，依前開意旨，原告據此請求撤銷系爭執行事件、系爭受託執行事件，自無理由。
㈢承上如有理由，原告依不當得利法律關係請求返還已受領之
執行薪資，是否有據?按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。原告主張確認系爭連帶保證契約之保證債務不存在，及請求撤銷系爭執行事件、系爭受託執行事件均無理由，如前所述，則本件被告基於系爭執行事件、系爭受託執行事件受償，自屬有法律上原因。原告請求被告返還受領之薪資，要屬無憑。
四、從而，原告依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第1項、民法第179條，請求確認原告對於系爭連帶保證契約之連帶保證債務不存在，及撤銷系爭執行事件、系爭受託執行事件之執行命令，暨請求被告給付原告乙○○117,371元、原告甲○○178,049元，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
民事第七庭法 官 楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
書記官 冒佩妤