臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第316號原 告 祭祀公業林開春法定代理人 林瑞庭訴訟代理人 許照生律師複 代理人 何昀樺律師被 告 蔡文泳
蔡進明上二人共同訴訟代理人 林靜如律師複 代理人 楊智銓律師被 告 林富男被 告 郭李秀雲（即郭喜久之承受訴訟人）
郭宥鋐（即郭喜久之承受訴訟人）郭昭伶（即郭喜久之承受訴訟人）被 告 郭晏瑞（即郭喜久之承受訴訟人）上 一 人訴訟代理人 熊健仲律師上七人共同訴訟代理人 侯勝昌律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國110年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡文泳應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段一三九之二地號土地上如高雄市鹽埕地政事務所複丈日期民國一百零八年六月十四日土地複丈成果圖（下稱：附圖）編號1所示面積三百五十二平方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上開土地騰空返還原告。
被告郭晏瑞應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段一三九之六地號土地上如附圖編號5所示面積二十七平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告林富男應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段一三九之六地號土地上如附圖編號6所示面積二十二平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告蔡文泳應給付原告新臺幣伍拾肆萬貳仟零捌拾元，及自民國一百零七年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一百零七年十月六日起至除去第一項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告新臺幣玖仟零參拾伍元。
被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶應連帶給付原告新臺幣參萬柒仟肆佰玖拾元，及自民國一百零七年十月六日起至民國一百零七年十月十九日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告郭晏瑞並應自民國一百零七年十月六日起至除去第二項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告新臺幣捌佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡文泳、蔡進明負擔百分之八十七；被告郭晏瑞負擔百分之七；被告林富男負擔百分之五；被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶連帶負擔百分之一。
本判決第一項於原告提供新臺幣壹仟肆佰萬元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告蔡文泳、蔡進明供擔保後，得假執行。但被告蔡文泳、蔡進明如以新臺幣肆佰陸拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告提供新臺幣玖拾柒萬元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告郭晏瑞供擔保後，得假執行。但被告郭晏瑞如以新臺幣參拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告提供新臺幣捌拾壹萬元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告林富男供擔保後，得假執行。但被告林富男如以新臺幣貳拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告提供新臺幣伍拾肆萬貳仟零捌拾元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告蔡文泳供擔保後，得假執行。但被告蔡文泳如以新臺幣壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告提供新臺幣參萬柒仟肆佰玖拾元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶供擔保後，得假執行。但被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶如以新臺幣壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1、2項分別定有明文。查本件原告於民國107年8月6日起訴（見本院卷一第3頁收狀戳章），嗣被告郭喜久於107年10月19日死亡，郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶為其繼承人，且均未拋棄繼承，此有郭喜久個人基本資料查詢結果、戶籍謄本、繼承系統表、司法院網站家事事件（繼承事件）公告查詢結果、臺灣高雄少年及家事法院高少家美家字第1070027413號函（見本院卷一第155頁、第165至171頁、第204頁）在卷可憑，嗣經原告於107年12月22日提出民事聲明承受訴訟狀聲請郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶等4人承受訴訟（見本院卷一第163至164頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文；又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。以書狀為訴之撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。本件原告最初起訴時，請求之聲明為：㈠被告蔡文泳應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-2地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○○號如附圖編號1所示面積約250平方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上開土地騰空返還原告。㈡被告劉銀和應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-2地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○○號如附圖編號2所示面積40平方公尺之地上物予以拆除，並與被告陳正地將上開土地騰空返還予原告。㈢被告柯碧蘭應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-6地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷11之1號如附圖編號3所示面積180平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈣被告劉春德應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段138地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○號如附圖編號4 B所示面積27平方公尺及同地段139-6地號土地上如附表編號4A所示面積13平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈤被告郭喜久應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-6地號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號如附圖編號5所示面積20平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈥被告林富男應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號如附圖編號6所示面積約20平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈦被告蔡文泳應給付原告77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第一項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1萬2833元。㈧被告劉銀和應給付原告12萬3200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第二項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告2053元。
㈨被告柯碧蘭應給付原告67萬4820元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第三項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1萬1247元。㈩被告劉春德應給付原告13萬1897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第四項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告2198元。被告郭喜久應給付原告7萬4980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第五項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1250元。原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第3至4頁，上稱「附圖」即本院卷一第9頁示意圖）。嗣原告分別於108年6月21日、109年5月5日、109年10月21日、109年10月23日撤回對陳正地、劉春德、柯碧蘭、劉銀和等人之起訴（見本院卷二第53頁、卷三第139頁、卷三第355頁、卷三第371頁），經核原告撤回起訴與前揭民事訴訟法規定相符，則應予准許。又原告於本院審理時聲請測量並依高雄市鹽埕地政事務所複丈日期108年6月14日土地複丈成果圖之測量結果，於108年7月18日以民事變更聲明狀變更訴之聲明為：㈠被告蔡文泳應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-2地號土地上如附圖編號1所示面積約352平方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上開土地騰空返還原告。㈡被告郭晏瑞應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-6地號土地上如附圖編號5所示面積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈢被告林富男應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-6地號土地上如附圖編號6所示面積約22平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈣被告蔡文泳應給付原告108萬4160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第一項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1萬8069元。㈤被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶應連帶給付原告7萬4890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被告郭晏瑞並應自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第二項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1687元（見本院卷二第120至122頁，上稱「附圖」即高雄市鹽埕地政事務所複丈日期108年6月14日土地複丈成果圖〈如附件，見本院卷二第95、129頁〉），經核原告變更聲明亦與前揭民事訴訟法規定相符，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：高雄市○○區○○段二小段139-2、139-6地號土地（下稱系爭土地）均登記為原告所有，惟其上有如附件土地複丈成果圖編號1、5、6所示各為被告所有或使用之未辦保存登記建物或地上物坐落占用（各建物之門牌號碼、占用地號、占用面積、房屋稅納稅義務人即事實上處分權人、直接占有使用人、用途，如附表所示）。查被告蔡文泳、郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶等人，與原告間並無任何法律關係，亦無使用系爭土地之合法權源，卻以附表所示建物或地上物占有系爭土地，妨害原告對系爭土地所有權之行使，均屬無權占有。又被告蔡進明縱基於與被告蔡文泳之不明法律關係而占有系爭土地，若係為自己占有則為直接占有人，亦妨害原告對系爭土地所有權之行使，仍屬無權占有。另被告林富男雖為原告之派下現員，而為系爭土地共有人，惟其未經全體共有人同意，即就系爭土地特定部分為使用收益，參照最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨，即屬侵害其他共有人之權利。又門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋（即附表編號②所示之房屋）依高雄市房屋稅籍紀錄表記載「107.10.19郭喜久歿，由郭晏瑞分割繼承此間，108.1.24申請納稅義務人名義變更」等語，足證該323號房屋業經郭喜久之繼承人協議分割由被告郭晏瑞取得事實上處分權。準此，原告爰依民法第767條第1項前、中段規定，請求如附表所示事實上處分權人之被告拆除坐落系爭土地之建物或地上物，並與直接占有人之被告共同將占有部分之土地騰空、返還予原告。次查，被告蔡文泳、郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶等人各以如附表編號①、②之建物或地上物無權占用系爭土地使用，為無法律上原因而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，爰依民法第179條前段規定，及參照最高法院61年台上字第1695號民事判例、97年度台上字第323號民事判決意旨，請求該等被告返還自起訴狀繕本送達之日回溯5年起，至拆除前揭地上建物、返還土地時止，按月給付相當於租金之不當得利為使用補償金，其金額依土地法第97條第1項、第105條、第148條及同法施行法第25條規定，應以系爭土地申報地價、按各被告占用面積計算總價之年息10％計之（各如附表編號①、②「不當得利金額」欄所示）。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第940條、第941條、第179條、第292條之規定及繼承之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告蔡文泳應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-2地號土地上如附圖編號1所示面積352平方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上開土地騰空返還原告。㈡被告郭晏瑞應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-6地號土地上如附圖編號5所示面積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈢被告林富男應將原告所有坐落高雄市○○區○○段二小段139-6地號土地上如附圖編號6所示面積22平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈣被告蔡文泳應給付原告108萬4160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第一項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1萬8069元。㈤被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶應連帶給付原告7萬4980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告郭晏瑞並自108年7月20日起至除去第二項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1687元。㈥原告願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：祭祀公業林開春固於日據時期即為系爭土地之所有權人，惟原告係於106、107年間始向高雄市鼓山區公所申請並經公告，其是否與系爭土地登記之所有權人「祭祀公業林開春」具有同一性，尚有爭議，則原告是否具有提起本件訴訟之當事人適格，即非無疑。又原告陳報其法定代理人為林瑞庭，惟其是否係經合法選任之管理人？是否確實得到派下現員過半數之同意而被選任為管理人？是否確實取得擔任原告管理人處理事務之權限？應先查明確認，復由原告所提之派下現員名單，依祭祀公業條例第4條規定，部分並無派下權，另林瑞庭申報之派下現員32名，其刻意不將顯然為林開春祭祀公業派下現員即居住於祭祀公業林開春祖厝位置周圍之林氏後代即設立人林學、林西怌這兩門之子孫（26名）算入，則其事實上並未取得當時派下現員過半數之同意選任其擔任管理員，已違背法律程式、亦背於公共秩序及善良風俗，是以，林瑞庭並無合法代理權限。再者，原告為祭祀公業，非系爭土地之公同共有人，且本件之訴訟標的係就公同共有物之保存所為之管理行為，原告應提出其依法得行使權利之證明。又被告等就原告所稱各地上物占有系爭土地之事實並不爭執，惟此係被告繼承父祖輩之權利而來，除被告外尚有其他繼承人繼承權利，各被告並無單獨拆除各該地上物之處分權。被告等均為祭祀公業林開春宗族之子孫，遠自日據時期歷代久居於系爭土地數十年，初始即經祭祀公業林開春合法同意而取得以地上物占有系爭土地之權限，故被告等為有權占有系爭土地，即無不當得利之給付義務。至被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶部分，其占有之附表編號②房屋是向林富男購買，是否有占有權源，請依法審酌。而被告林富男為原告祭祀公業之派下員，附表編號③房屋連同郭喜久居住之房屋均為其祖父林媽進在世時所建，距今約65年，嗣於約40年以前，郭喜久向林媽進、林歐春枝（即林草山之妻）、林草山（即林媽進之養子）購買高雄市○○區○○街○○○號即附表編號②房屋，此有買賣契約可證，則被告林富男既為原告之派下員，附表編號②、③房屋按其建築樣式應屬同一時期所建，且其興建已逾40年以上，若欲舉證當時為林媽進等人有權占有，有失公平，應由原告舉證被告係無權占有或減輕被告之舉證責任，再依高雄市鹽埕地政事務所107謄字第607號第二類謄本所載，民初之時已有興建17棟建物存在，顯現已有分管契約存在，否則林媽進等如何出售房地，並將該房地日後處分權全權交由被告郭晏瑞之父親郭喜久，則按諸上揭事證，應得認被告林富男、郭喜久之繼承人即被告郭李秀雲等人係有權分別占有附表編號②、③房屋所坐落之土地等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷四第113至114頁）㈠高雄市○○區○○段二小段139-2 、139-6 地號土地（下合稱系爭土地）之所有權人均登記為原告。
㈡附表所示門牌號碼之未保存登記建物及附連圍籬暨鐵皮設施
，分別坐落在附表所示地號土地上，各事實上處分權人（或直接占有使用人）及其占用之土地面積，分別如下列附表所示：
┌─┬────┬───────┬──────┬──┬─────┬─────┐│編│土地複丈│未保存登記建物│坐落地號(均 │占用│未保存登記│直接占有使││號│成果圖( │之門牌號碼(均 │位於高雄市鼓│面積│建物納稅義│用人 ││ │即附圖) │位於高雄市鼓○○○區○○段二│(㎡)│務人即事實│ ││ │之○號 ○區○○路) │小段) │ │上處分權人│ │├─┼────┼───────┼──────┼──┼─────┼─────┤│①│ 1 │319巷17號 │139-2 │352 │被告蔡文泳│被告蔡進明│├─┼────┼───────┼──────┼──┼─────┼─────┤│②│ 5 │323號 │139-6 │27 │被告郭晏瑞│(略) │├─┼────┼───────┼──────┼──┼─────┼─────┤│③│ 6 │321號 │139-6 │22 │被告林富男│(略) │└─┴────┴───────┴──────┴──┴─────┴─────┘㈢關於附表編號①所示319巷17號房屋部分：
被告蔡文泳與蔡進明之父母即蔡順天與林氏笑婚後入住外祖母林氏甲治舊居之右廂房，至民國48年因被告蔡文泳與蔡進明之三舅林璣蹉成婚之需要，由右廂房搬遷至廂房右側穀倉房居住，居住空間僅有8 坪。嗣於民國50餘年間，上開林氏甲治舊居改建為現今門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號及
331 號兩間二樓式水泥鋼筋磚造房，獨留被告蔡文泳與蔡進明一家11口人居住8 坪穀倉屋，因居住生活空間明顯不足，蔡順天在林氏公業偏僻土地即附表編號1 所示之139-2 地號土地上出資興建附表編號1 所示319 巷17號房屋。蔡順天於85年6 月28日死亡，被告蔡文泳於86 年1月16日繼承取得附表編號1 所示319 巷17號房屋事實上處分權，被告蔡文泳為系爭17號房屋事實上處分權人，且現由被告蔡進明占有使用。
四、本院之判斷：㈠原告以林瑞庭為祭祀公業之管理人提起訴訟，其是否為祭祀
公業林開春之合法代表人？
1.按祭祀公業，係指以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。前者若稱為「人之要素」，則後者可稱為「物之要素」。祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人及設立人之存在，自屬當然。此設立人及其子孫，均稱之為派下。次按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第3條第4款、第4條第1項、第5條分別定有明文。又按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內選任管理人，並報公所備查；祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第1項、第4項分別定有明文。
2.查林瑞庭向高雄市鼓山區公所辦理申報派下員，經高雄市鼓山區公所依祭祀公業條例第11條、第13條等規定公告30日徵求異議，異議期間屆滿無人異議，而於105年8月11日核發派下全員證明書在案，此有高雄市鼓山區公所105年8月11日高雄市鼓山區公所高市鼓區民字第10531089800號函（見本院卷三第219頁）可證，又前開經高雄市鼓山區公所核發之派下全員證明書，依祭祀公業條例第13條第2項規定，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，而前開派下現員名冊共有32名派下員，此有高雄市鼓山區公所105年8月11日高雄市鼓山區公所高市鼓區民字第10531089800號函後附之祭祀公業林開春派下現員名冊（見本院卷三第221至225頁）在卷可稽，是原告續行以書面方式徵求前開派下現員名冊載明之派下現員關於選任管理人之意見後，計有19人（含林瑞庭）同意由林瑞庭擔任管理人，此有祭祀公業林開春管理人選任同意書暨身分證正反面共19件（見本院卷一第207頁、本院卷三第227至303頁）在卷可考，復經高雄市鼓山區公所同意備查，此有高雄市鼓山區公所105年8月26日高市鼓區民字第10531157300號函暨申請書等件（見本院卷三第215至
217 頁）可證，則原告選任林瑞庭為管理人，已逾派下現員半數一節甚明，故依前揭規定，林瑞庭自為公業合法選任之管理人，從而，林瑞庭就本件訴訟，對原告具備法定代理權。
3.至被告以原告所提之派下現員名單，部分並無派下權，如林璟娥等人，應先查明出具同意書之19名派下員是否確屬祭祀公業林開春之派下權人，並同意票有刻意不算入設立人林學、林西怌這兩門之子孫等語為辯，然按祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，則非必為男系子孫始得為派下員，又祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實，共同承擔祭祀之繼承人列為派下員，此於祭祀公業條例第5條亦有明文，被告於上述高雄市鼓山區公所受理申報派下員並經公告至今，從未依祭祀公業條例第12條第1、3項規定向高雄市鼓山區公所提出異議、亦未向管轄法院提起確認派下權訴訟，則上開申報之派下員名冊既經核發派下全員證明書，於本件拆屋還地訴訟即無不可信之理，又縱使同意票未算入設立人林學、林西怌這兩門之子孫，然祭祀公業管理人之選任僅須經「過半數」同意，此於祭祀公業條例第16條第4項定有明文規定，故被告上述辯詞，均無可採。另被告辯稱林瑞庭於本院自陳其委託巨亨代書事務所辦理所有的事，其餘均不清楚，可見並非經由派下現員過半數而推舉林瑞庭進行祭祀公業申報、選任管理人程序均未實質進行云云，惟按一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，乃委任契約，此為民法第528條所明定，林瑞庭委託巨亨代書事務所辦理申報派下員、選任管理人等事務，本無須親自辦理，而前述申報派下員、選任管理人等事務既合於祭祀公業條例規定，業經高雄市鼓山區公所核發派下全員證明書及同意備查管理人，詳如前述說明，則該等申報及選任不因林瑞庭委託巨亨代書事務所辦理而有異，是被告前開主張，應屬無據。
㈡按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有
部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。前項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。是祭祀公業之財產應為祭祀公業派下員公同共有。依此，關於祭祀公業不動產之處分，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟如有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之規約，即以該規約之規定辦理，倘該規約中明確授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自治原則，法院即應予尊重，該管理人以祭祀公業管理人之名義所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力，反之即不生效力。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由，合先敘明。茲就被告蔡文泳、郭晏瑞、林富男各占有附表所示各編號土地，是否屬有權占有，分別說明本院判斷如下：
1.附表編號②所示323號房屋建築於系爭土地上，是否有權占有？原告依民法第767條訴請拆屋還地，有無理由？⑴查附表編號②所示323號房屋之位置及面積如附圖編號5所示
乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），被告郭晏瑞陳稱：323號房屋房屋及坐落基地係其父郭喜久向林媽進（即被告林富男祖父，已歿）、派下員林草山、林歐春枝（即林草山前妻）購買，出賣時尚有被告林富男父親林文益在場見證，是時，已有分管契約存在，否則林媽進等人如何出售系爭房地、並將上開房地日後處分權全權交由其父郭喜久云云，此為原告所否認。經查，被告郭晏瑞上開所辯，固據提出買賣合約書（見本院卷三第131頁，下稱系爭買賣契約）為證，然證人林草山於本院審理時證稱：伊與其哥哥林文益約60、70年前一起蓋兩間房子，面對馬路左手邊是伊的房子，面對馬路右邊是林文益的房子等語（見本院卷三第16至17頁），復觀之原告提出之附表編號②、③房屋照片（見本院卷三第47至51頁），該兩房屋之建築樣式應屬同一時期所建，其興建應已逾40年以上，堪信證人林草山前述證詞應與事實相符，是足認附表編號②③所示323、321號房屋之原始起造人應分別為林草山、林文益，然證人林草山於本院審理時亦證稱：伊離開內惟後，有交代林文益若有人要買房子就幫伊處理，後來林文益告訴伊有賣房子沒有賣土地，伊不知道房子賣給誰，系爭買賣契約上伊名字非伊親簽，印章亦非伊的印章，伊沒看過該份契約等語（見本院卷四第18至21頁），又細觀系爭買賣契約第四條約定「建物所佔之土地將來如共有人有處理時，該土地應歸甲方所有，乙方不得請求任何補償，即甲方所買之標示是土地及建物全部。」（見本院卷三第131頁），核與證人林草山證稱未出售土地一情不符，且系爭買賣契約書亦無簽約日期，綜上，尚難認系爭買賣契約書之內容屬實；退步言之，縱認系爭買賣契約書內容確屬真實，簽立該契約之兩造於簽約時亦應均知悉323號房屋所占之土地乃共有狀態，此由系爭買賣契約第四條約定「…將來如共有人有處理時…」之內容足徵，是縱使郭喜久因系爭買賣契約取得323號房屋，亦難認郭喜久因系爭買賣契約取得323號房屋坐落土地使用權源，則被告郭晏瑞仍須證明原告受上開契約之拘束，惟被告郭晏瑞就此尚未舉出相當證據以資證據，自難認其抗辯可採。
⑵又被告郭晏瑞辯稱：民初之時已有興建17棟建物存在，顯現
已有分管契約存在，否則林媽進等如何出售房地，並將該房地日後處分權全權交由被告郭晏瑞之父親郭喜久，另若欲舉證當時為林媽進等人有權占有，有失公平，應由原告舉證被告係無權占有或減輕被告之舉證責任云云，然被告郭晏瑞所稱林媽進等出售323號房地予其父郭喜久一事，已未據被告郭晏瑞舉證證明，詳如前述⑴之說明，則被告郭晏瑞執此主張分管契約存在云云，亦無可採。次按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以，受訴法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。查被告郭晏瑞抗辯有權占有323號建物坐落土地，揆諸上揭說明意旨，自應由被告郭晏瑞就其有權占有該土地之事實，負舉證責任。至原告係主張有權占有之事實不存在，則令其提出否認該事實之證據資料，並非妥切。況被告郭晏瑞抗辯乃有權使用323號建物坐落土地，自應保留相關證據，以備原告或他人之質疑，始符公平，惟被告郭晏瑞僅提出前述內容真實性有疑之系爭買賣契約為憑，泛言主張其父郭喜久買受323號房地而有權占有云云，衡酌一般人買賣房地時，買受人於買受前，首當就出賣人是否為權利人、買受標的為何物等情，詳予瞭解並適度查證，確認後始支付價金予出賣人予以買受之，況被告郭晏瑞及其父郭喜久均非公業之派下員，323號建物及坐落土地均無所有權狀，豈可輕率未予查證出賣方是否為權利人，並保留相關證據資料？逕以蒐證之困難、時間久遠、舉證不易云云，而改定兩造之舉證責任或減輕被告郭晏瑞舉證之證明度，是難認令被告郭晏瑞舉證有何顯失公平之情形，故上開所述關於顯失公平之因素，並無適用餘地，要屬明悉，被告郭晏瑞所辯前詞，無足可採。
⑶從而，被告郭晏瑞無權占有附表編號②所示土地，故原告依
民法第767條第1項前段規定，請求其拆除附表編號②建物，並返還占用土地，即屬有據。
2.附表編號①所示319巷17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施建築於系爭土地上，是否有權占有？原告依民法第767條訴請拆屋還地，有無理由？查附表編號①所示319巷17號房屋之原始起造人為蔡順天，該建物及附連圍籬暨鐵皮設施占用土地之位置及面積如附圖編號1所示乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡㈢），堪予採信。被告蔡文泳、蔡進明辯稱：319巷17號房屋當時確實係林家耆老即被告蔡文泳、蔡進明二人之舅公林章寶因體恤蔡順天與林氏笑辛勤持家之處境，便協調林氏宗親同意才動工興建完成。蔡順天贅居林家扶持照護弟妹直至渠等成年自立成家之事實，鄰里親屬皆知，若非取得宗族應允，豈能擅自造作，且居住使用50餘年，319巷17號房屋興建當時存有無償使用借貸契約，並主張有分管契約云云，此為原告所否認。經查：
⑴被告蔡文泳等未舉證證明原告曾同意其父蔡順天使用319巷
17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施建築坐落之土地，理由如下：
按祭祀公業本於臺灣民間習俗，基於照顧派下員之目的，使派下員有安身立命之所，常有允許派下員於公業之土地上興建房屋、居住其中之習慣。被告蔡文泳、蔡進明雖堅稱：其二人之外祖母林甲治之長女林氏笑即其等之母親，因弟妹年幼而招贅蔡順天為贅夫云云，然查，被告提出之蔡順天戶籍謄本記載：蔡順天為「戶長」、配偶為「蔡林笑」（見本院卷三第25頁），且被告亦坦認依戶籍所載其等母親姓名是蔡林笑，有冠夫姓（見本院卷四第15頁），足見蔡順天、蔡林笑均非公業派下員甚明，衡酌祭祀公業於臺灣民間習俗之前述習慣，則蔡順天在公業之土地上起造319巷17號房屋之合法權源，當屬有疑，被告辯稱319巷17號房屋之興建具有無償使用借貸契約、分管契約云云，難以採信。又被告辯稱：319巷17號房屋確係林家耆老林章寶因體恤蔡順天與林氏笑辛勤持家之處境，便協調林氏宗親同意才動工興建完成云云，然查，證人林草山於本院審理時證稱：「（問：宗親的事情都是林章寶在管理的嗎？）答：不是他在管理的，親族尊重他，因為他讀書讀得比較多、字認得多、對社會比較了解，宗親有問題會向林章寶請教，他就會解答，沒有向人家收錢。」、「（問：那時候蓋房子不能隨便蓋？）答：原先的舊房子拆掉之後，再依原先的範圍蓋上去。」等語（見本院卷四第23頁），足見林章寶並非公業管理人，且親族蓋屋在公業土地上係沿襲舊屋占地範圍興建，非可隨意蓋屋居住；另查，證人吳瑞明於本院審理時證稱：「（問：就你的印象，為何他們可以住在那裡，是因為宗親感謝他讓他們住在那裡的？）答：協調，林章寶是族裡很有聲望的人，大家都很尊重他，我猜想應該是順天的小孩很多沒有地方住，那塊地的位置比較偏僻，就讓他蓋，我的猜想是這樣子的。」、「（問：你有聽說宗族有同意蔡順天、林笑在那邊蓋房子，是否是聽林章寶和你媽媽說的？）答：那時媽媽和大阿姨那一輩有在互動，就是媽媽林環和大阿姨林笑聊天時聽到的，不是林章寶說的。」等語（見本院卷四第32頁），是由證人吳瑞明之證詞可知，其係聽聞自其母親林環與被告被告蔡文泳2人母親林笑間之談話，並非聽聞自林章寶所言，則證人吳瑞明所知悉之319巷17號房屋興建緣由僅係傳聞而已，非可輕信，是被告蔡文泳、蔡進明辯稱林章寶因體恤蔡順天與林氏笑辛勤持家之處境，便協調林氏宗親同意才動工興建完成，而屬有權占有云云，無從採認。另被告蔡文泳辯稱319巷17號房屋有接水、供電及繳納房屋稅等，並主張319巷17號房屋應有取得使用執照云云，然高雄市政府工務局109年10月29日函說明二略以：「…經該局以該門牌號碼查詢結果並無資料登載亦無申辦旨揭建物拆除執照紀錄，再查本府地政局地籍圖資系統亦無相關建物保存登載資料（未辦保存登記建物）。」等語（見本院卷三第379頁），則被告蔡文泳前述辯詞，並無依據，亦無可採。至319巷17號房屋占有139-2地號部分土地之占有權源由被告蔡文泳負舉證責任，無顯失公平之情，此由上揭舉證責任規定之說明，可知舉證責任本應由主張利己事實之被告蔡文泳就其有權占有該土地之事實，負舉證責任，復審酌被告蔡文泳以319巷17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施占有公業土地之139-2地號土地面積高達352平方公尺，相較於證人林草山及其兄林文益起造之323號、321號房屋各僅占有公業土地之139-6地號土地面積僅各27、22平方公尺，則被告蔡文泳所占有公業土地範圍高於派下員林草山等，竟達13至16倍之多，且被告蔡文泳抗辯乃有權使用319巷17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施之坐落土地，自應保留相關證據，以備原告或他人之質疑，始符公平，惟被告蔡文泳泛言主張其有權占有云云，逕以蒐證困難、時間久遠、舉證不易云云，而主張改定兩造之舉證責任或減輕其舉證之證明度，難認有何顯失公平之情形，是被告蔡文泳所辯前詞，無足可採。
⑵從而，被告蔡文泳無權占有附表編號①所示土地，堪予認定
，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告蔡文泳拆除附表編號①建物及及附連圍籬暨鐵皮設施，並返還占用土地，即屬有據。另被告蔡進明雖與其弟即被告蔡文泳之間有無償使用借貸關係，乃319巷17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施之直接占有人，然被告蔡進明亦屬無權占有人，亦可認定，是原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告蔡進明返還占用土地，亦屬有據。
3.附表編號③所示321號房屋建築在原告所有之139-6地號土地上，是否有權占有？原告依民法第767條訴請拆屋還地，有無理由？⑴查附表編號③所示321號房屋之位置及面積如附圖編號6所示
乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），被告林富男辯稱：其321號房屋乃繼承父祖輩之權利而來，祭祀公業林開春宗族之子孫，遠自日據時期歷代久居於系爭土地數十年，初始即經祭祀公業林開春合法同意而取得以地上物占有系爭土地之權限，其為原告之派下員，顯有分管契約存在，又321號房屋按其建築樣式其興建已逾40年以上，若欲舉證當時為有權占有，有失公平，應由原告舉證被告係無權占有或減輕被告之舉證責任云云。此為原告所否認。經查，按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。被告林富男雖為原告之派下員，亦非可據此推論其就公業土地之139-6地號土地之特定部分之占有，必屬合法。又查，321號房屋係被告林富男之父林文益所起造，此經證人林草山於本院審理時證述綦詳，已堪認定，細觀證人林草山亦證稱：「（問：你跟林文益蓋房子是在自己的土地，還是其他人的土地蓋的？）答：蓋房子的那塊地是我阿公林荖留給我父親林媽進，再留給我們兄弟，蓋房子的時候須要挖糞坑，是我挖的。」、「（問：你阿公、父親有無土地權狀？）答：我不了解，我父親說有一塊自己的地，要蓋可以蓋，也可以出租給他人，我們才蓋二層樓的房子。」、…「（問：你如何判斷房子可以蓋在哪塊土地上？）答：當時知道約略範圍在哪，不似現在算得這麼精準，我父親用比的告訴我們地的範圍，原先有兩間房屋在那裡，我們把原先的舊屋拆掉之後，按照舊屋的面積範圍蓋的，沒有蓋超過。」、「（問：原先兩間舊屋是誰的？）答：本來是舊屋，是土角厝，係我們的祖先林荖那一代蓋的，因為很久沒有人使用才重新蓋。」…、「（問：重建的時候，宗族有無開會說可以重建？）答：沒有講，拆掉就重蓋了。」等語（見本院卷四第17頁、第22至23頁、第24頁），則證人林草山證詞可知，證人林草山與其兄林文益係拆除全部舊屋，重新興建新屋在139-6地號部分土地上，是足證其父祖輩之舊屋即原建物已完全喪失，與現存之321號房屋並非同一，至為明灼，從而，縱使被告林富男之先祖經原告同意，而占有319-6地號部分土地，惟於原建物既已完全喪失，當認原告同意其使用之關係業已消滅，因此，被告林富男之父林文益以321號房屋占有319-6地號部分土地時，仍須經原告同意，始得再以321號房屋占有319-6地號部分土地，惟被告林富男既未舉證證明原告曾同意其以321號房屋使用319-6地號部分土地，自不能認其為有權占有，洵堪認定。至321號房屋占有139-6地號部分土地之占有權源由被告林富男負舉證責任，無顯失公平之情，此由上揭舉證責任規定之說明，可知舉證責任本應由主張利己事實之被告林富男負擔，且被告林富男之父林文益拆除舊屋重建為現今之321號房屋，已如前述，業經本院認定，而林文益與被告林富男為父子關係，僅相隔一代，應無蒐證困難、時間久遠、舉證不易情事，是被告林富男自應保留相關證據，以備原告或他人之質疑，始符公平，其泛言主張改定兩造之舉證責任或減輕其舉證之證明度，難認有何顯失公平之情形，故被告林富男所辯前詞，無足可採。
⑵從而，被告林富男無權占有附表編號③所示土地，故原告依
民法第767條第1項前段規定，請求其拆除附表編號③建物，並返還占用土地，即屬有據。
㈢原告依民法第179條規定，請求被告等人給付相當租金之不
當得利，有無理由？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人應返還之利益，如依其利益之性質不能返還者，應償還其價額；民法第179條本文、第181條但書分別定有明文。無權占用他人之土地可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨參照）。請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額年息百分之10為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第105條分別定有明文。而此租金計算之規定，向為司法實務據為計算損害賠償額之標準。所謂土地總價額，依土地法施行法第25條，應依法定地價計算，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地法第97條第1項及平均地權條例第16條分別定有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判決先例意旨參照）。
2.查附表編號①所示319巷17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施無權占有139-2地號部分土地，已如前述，則原告依民法第179條規定，請求被告蔡文泳給付相當租金之不當得利，洵屬有據。又查，附表編號②所示323號房屋無權占有139-6地號部分土地，亦如前述，則原告依民法第179條規定，請求被告郭晏瑞給付相當租金之不當得利，亦屬有據。又查，139-2地號土地、139-6地號土地緊鄰內惟路、日昌路，並非幹道，距離大眾交通運輸系統亦有相當之距離，但附近生活機能堪稱便利等情（見本院卷一第9頁示意圖、本院卷二第29至31頁照片），兼衡被告蔡文泳、郭晏瑞就編號①、②建物之利用情形，認應按系爭土地申報地價年息5％計算相當租金不當得利，應屬適當。
3.又原告於107年8月6日（見本院卷一第3頁收狀章）向本院提起本件訴訟，原告係以139-2地號土地、139-6地號土地各於96年1月之申報地價6160元/平方公尺、7498元/平方公尺為計算基礎（見本院卷一第21、22頁地價第一類謄本，按上開地號土地於107年1月申報地價各調升為6640元/平方公尺、8205元/平方公尺）計算不當得利金額，而附表編號①建物及附連圍籬暨鐵皮設施占用139-2地號土地面積為352平方公尺、附表編號②建物占用139-6地號土地面積為27平方公尺，則原告依民法第179條規定，請求被告蔡文泳給付起訴前五年相當租金之不當得利54萬2080元（計算式：6160元×352平方公尺×5％×5年＝542080元），及自起訴狀繕本送達翌日即107年10月6日（見本院卷一第51頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並自107年10月6日起至除去地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告相當租金不當得利9035元（計算式：6160元×352平方公尺×5％12＝9035元，元以下四捨五入）；請求郭喜久之繼承人即被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶連帶給付起訴前五年相當租金之不當得利3萬7490元（按原告僅計算請求「20」平方公尺〈見本院卷二第127頁），計算式：7498元×20平方公尺×5％×5年＝37490元），及自起訴狀繕本送達翌日即107年10月6日（見本院卷一第57頁）起至107年10月19日郭喜久死亡日止，按週年利率5％計算之利息；被告郭晏瑞並應自更正聲明狀繕本送達翌日即108年7月20日（見本院卷二第185至186頁）起至除去地上物並返還土地之日止，按月給付原告相當租金不當得利844元（計算式：7498元×27平方公尺×5％12＝844元，元以下四捨五入）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依繼承之法律關係、民法第767條前段、中段、第179條規定，請求為如主文第1至5項所示判決，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告及被告就拆屋還地及給付不當得利部分，分別陳明願供擔保請宣告准、免假執行，就原告勝訴部分，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
八、假執行之宣告：原告及被告蔡文泳、蔡進明、郭晏瑞、林富男、郭李秀雲、郭宥鋐、郭昭伶均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，又被告蔡文泳等聲請調查林水發，待證事實為其父林萬首生前為興建319巷17號房屋之水泥師傅，然林水發既係傳聞自林萬首，其證詞自無調查必要，另被告郭晏瑞聲請調查林瑞庭委託代書事務所等情，亦與本件爭議無關，核無必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
民事第八庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 江俐陵