臺灣高雄地方法院民事判決 107年度金字第10號原 告 詹國珍訴訟代理人 黃延真被 告 蔡羿賢上列被告因違反證券交易法等案件（103 年度金訴字第10號），經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償（106 年度附民字第750 號），由刑事庭裁定移送，本院於民國108 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零參萬伍仟元，及自民國一０六年一二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零參萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；前項請求之範圍，依民法之規定，刑事訴訟法第487 條定有明文。而刑事法院之職權僅在認定犯罪事實之有無，例外就附帶民事訴訟為審判時，亦必須以刑事判決所認定之事實為依據（刑事訴訟法第500 條參照），除此之外之一切非犯罪事實在法律上之評價究為民事不法行為，亦或行政秩序不法行為，均非刑事法院所得審究；因此刑事訴訟法第487條第1項所稱之因犯罪而受損害之人，必須是其個人私權，因起訴之犯罪事實之侵害，致生損害者始得提起。
二、次按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。刑事訴訟法第490條及民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。
三、查原告起訴時原請求：（一）被告蔡羿賢、姚天琪應賠償新臺幣（下同）2,165,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國106年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）請准供擔保宣告假執行（附民卷第2頁），嗣於言詞辯論期日言詞撤回對姚天琪之起訴，姚天琪當場表示同意，有107年7月25日言詞辯論筆錄附卷可稽（本院卷第174至175頁）。又原告起訴主張以其配偶董嬌治之名義認購香港商○○國際中國熱力控股有限公司（下稱○○公司）股票股款1,130,000元部分，陳明原因事實如刑事案件起訴狀所載而可得特定，惟被告蔡羿賢此部分事實係遭檢察官起訴涉犯非法經營證券業務罪，並經本院103年度金訴字第10號刑事判決認定犯證券交易法（下稱證交法）第44條第1項、第175條第1項之非法經營證券業務罪，有該刑事判決書（即該判決書附表二編號11部分）存卷可憑（本院卷第15至16、32至
33、61頁），而證交法第44條係規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。」均屬對於證券商設置、管理之行政規範，係在維護國家有關證券業務應經許可之制度，旨在貫徹金融政策上禁止非法經營證券業務，以有效管理有價證券之募集、發行、買賣，配合國家金融政策，健全金融經濟秩序，是上開規定所保護者並非個人法益，原告自非因該刑事犯罪而直接受損害之人，依法不得提起附帶民事訴訟，刑事法院未依刑事訴訟法第487條第1項、第502條第1項規定，以判決駁回之，卻誤以裁定移送於民事庭時，該刑事附帶民事訴訟之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭對之仍應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之（最高法院99年度台抗字第987號裁定要旨參照）。惟原告嗣已撤回此部分之主張，僅請求上開刑事判決附表二編號37認定為證交法第171條第1項第1款詐偽罪犯罪事實部分，亦即原告因認購○○科技股份有限公司（下稱○○公司）股票之損害，且減縮應受判決事項之聲明如下述（本院卷第195至196頁）。查原告上開主張之事實，經上開刑事判決認定蔡羿賢犯證交法第171條第1項第1款詐偽罪，則原告因係犯罪被害人，就己財產法益之損害提起附帶民事訴訟，自屬合法，且被告蔡羿賢對於上開訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論（本院卷第195至196頁）。是以，原告上開撤回、變更，均與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：被告於92年1 月3 日設立○○投資顧問股份有限公司（址設高雄市○○區○○街○○號18樓之2 ，下稱○○公司），自任負責人，並招募姚天琪（化名姚若溧）擔任業務員，負責證券銷售業務。被告明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理等證券業務，而鼎洋公司之營業項目不包含證交法第15條所列之證券業務，竟因對外銷售○○公司股票而結識○○公司董事長呂○○、董事許○○、顧問吳○○等人，進而自96年12月6日起擔任○○公司董事，至遲於斯時已知○○公司因董事長呂○○疑似捲款潛逃長期滯留大陸地區，公司經營陷入困境，該公司股票在市場上並無流通價值，且明知有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟意圖為自己及○○公司不法所有而基於以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為買賣有價證券之集合犯意，並與姚天琪共同基於非法經營證券業務之集合犯意聯絡，未將上開○○公司實情轉知姚天琪，並向投資人隱瞞上情，親自或推由姚天琪（無證據證明姚天琪知悉○○公司上開實況而有與蔡羿賢共同以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為買賣有價證券之犯意聯絡）以親自拜訪或以電話行銷方式，向原告宣稱○○公司股票有高度投資價值，未來增值潛力無限，預計99年興櫃、100年或101年上櫃上市，上市後價格必定飆漲云云，致原告陷於錯誤，信以為真，因而認購○○公司股票30張，股款1,035,000元則於97年6月27日至98年1月20日陸續匯入姚天琪武廟郵局帳戶方式交予被告，再由被告負責辦理過戶及交付股票予原告。被告以上開方式銷售○○公司股票而非法經營證券業務（後更換為○○科技股份有限公司〈下稱○○公司〉股票），並藉此詐得股款1,035,000元。原告嗣察覺購買股票之公司經營績效不佳，遂向偵查機關提出告訴，經檢察官提起公訴，此部分經本院刑事庭以103年度金訴字第10號（下稱刑案一審）判決被告有罪，被告不服提起上訴，此部分仍經臺灣高等法院高雄分院刑事庭以107年度金上訴字第3號（下稱刑案二審）判決有罪。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：（一）被告應給付原告1,035,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：○○公司之計劃書不是伊提出的，是公司提出及寄出的，○○公司之股票是姚天琪向○○公司擔任股務的吳○○顧問拿的，由姚天琪直接販賣給原告，伊雖然有拿到佣金，但並非伊兜售給原告，也沒有涉嫌詐術，與伊無關。原告的○○公司股票是用○○公司股票換股的。○○公司在97年10月6日成立，伊是○○公司之董事，○○公司確實有在營運，是做強波器及電子，當時董事長呂永康負責研發，公司經營不好，伊願意負責，但伊否認有侵權行為，就原告主張此部分之損害數額為1,035,000元不爭執等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：原告主張之上開事實，被告對於原告有以1,035,000元向姚天琪購買○○公司股票，其並有取得佣金，原告之○○公司股票是以○○公司股票換股，○○公司在97年10月6日成立，其為○○公司董事，○○公司經營不佳等情，均不爭執，惟否認有施用詐術之侵權行為，原告就此業已陳明爰引刑案二審認定被告有罪之證據為本件之舉證。經查：
（一）本件原告購買○○公司股票，雖非被告親自向原告遊說、招攬，然被告於本院刑事庭審理中供稱：○○公司實質上是一人公司，伊父親、前妻只是掛名股東。銷售○○、○○、○○○、○○○、○○、○○○、○○、○○、○○、○○、○○股票均是○○公司的業務，都由伊負責出面與各該公司人員接洽，業務員負責對投資人銷售，並由伊負責去拿股票、付股款等語（刑案二審電子卷證〈本院卷末頁證物袋內，下同〉C9卷48反至50），核與姚天琪於刑案一審供稱：屬於○○公司業務範圍之股票，資訊都是被告提供的，也是被告負責與各該公司接洽聯繫等語（刑案二審電子卷證C9卷26、28反、37反）相符，足認被告負責洽詢○○公司人員、取得相關公司介紹、營運計畫等訊息並轉知業務員，再由旗下業務員向投資人推銷股票，投資人認購後，復由被告負責取得股票交予認購者、支付股款予各該公司或股票出賣人，被告與姚天琪透過彼此分工，各自由股款中抽取一定比例之佣金資為報酬，是本件原告購買○○公司股票之交易雖非被告親自招攬銷售，其仍應與業務員姚天琪負共同侵權行為之責。
（二）被告所經營之○○公司至遲自95年9月25日起即有對外銷售○○公司股票，被告因而結識○○公司董事長呂○○、董事許○○、顧問吳○○等人，進而於96年12月6日參與○○公司96年第一次臨時股東會，經股東推選擔任○○公司董事，並以董事身分參與○○公司97年1月9日召開之臨時股東會及同年3月28日召開之董事會等情，業據證人即○○公司顧問吳○○、董事呂○○、許○○於偵訊中證述在卷（刑案二審電子卷證A8卷275至276、280、326反），並有○○公司96年12月6日修訂之章程、章程修正條文對照表影本（刑案二審電子卷證B1卷21至22反、52反）、○○公司96年12月6日之96年第一次臨時股東會會議紀錄、96年第一次董事會會議紀錄及董事會簽到簿、被告簽立之董事願任同意書影本各1份（刑案二審電子卷證B1卷24至25反、33、36）、97年1月9日修訂之章程、章程修正條文對照表、97年第一次臨時股東會紀錄、第四次董事會紀錄及董事會簽到簿影本（刑案二審電子卷證B1卷53反至58反、63）各1份可參，是被告於96年12月6日起擔任○○公司董事一情，應堪認定。
（三）○○公司96年12月6日在臺北市兄弟飯店召開之96年第一次臨時股東會中，主席即監察人吳○○致詞時即已表明：董事長呂○○因故滯留大陸地區，未盡職責致○○公司無法正常營運等語，且於該次就公司現況進行報告時，已明確指出公司至96年8月31日止之財務狀況為負1,654,654元等情（刑案二審電子卷證B1卷24至25），顯見○○公司至遲於96年12月6日已出現經營危機。此由97年3月28日召開之董事會中以臨時動議方式決議除一位助理及新進之技術人員之外，其餘人員均暫不支薪之情形（刑案二審電子卷證B1卷58），益可見○○公司財務吃緊，已無法支付員工薪資。參以證人即○○公司顧問吳○○於刑事案件偵訊中證稱：當時○○公司董事長呂○○出國，聽聞呂○○經營不善，公司發生危機等語（刑案二審電子卷證A8卷276）；證人即○○公司董事許○○於刑事案件偵訊中證稱：呂○○捲款潛逃等語（刑案二審電子卷證A8卷236反、237反）；證人即○○公司董事呂○○於刑事案件偵訊中證稱：當時呂○○已到大陸去，董監事希望將公司整頓起來，董事會任命我為技術長，在兄弟飯店召開股東會時，我知道公司沒有固定資產，公司原來是研發WIFY晶片，但研發成果沒有承接下來，等於零，我是重新開始。○○公司倒閉原因是呂○○時期根本沒有資金，且發生假發票的事及積欠勞健保罰單，導致公司帳戶遭查封，無法經營等語（刑案二審電子卷證A8卷280至283）；證人即○○公司監察人吳○○於刑事案件偵訊中證稱：當初是我介紹呂○○及其胞弟呂○○給許○○認識，因而設立○○公司，後來公司資金被董事長呂○○拿走捲款潛逃等語明確（刑案二審電子卷證A8卷260）。且○○公司於91年9月2日參加勞工保險至96年6月全體退保，有勞動部勞工保險局108年2月11日保費資字第10860026640號函可按（刑案二審電子卷證二審院二卷第25頁）；足認○○公司至遲自96年12月6日時起實已面臨嚴重困境。而被告身為○○公司董事，並親自參與96年12月6日股東臨時會及董事會、97年3月28日董事會，對上情理應知之甚詳。又被告於96年12月6日參與○○公司96年第一次臨時股東會，經股東推選擔任○○公司董事，並以董事身分參與○○公司97年1月9日召開之臨時股東會，決議○○公司增資25,000,000元，發行細節授權董事會全權處理（刑案二審電子卷證B1卷第57頁），雖增資款由董事長林○○於97年5月13日分3筆共25,000,000元存入○○公司台北富邦民生分行帳號000000000000帳戶，然二日後於97年5月15日該25,000,000元增資款，分別匯入黃○○、黃○○（黃○○女兒）華泰銀行松山分行000000000000、0000000000000號帳戶，而該增資款係○○公司向證人黃○○之短期借貸，亦據證人黃○○於刑案二審證述明確（刑案二審電子卷證二審院二卷第172、173頁），復有○○公司台北富邦民生分行帳戶存摺、台北富邦銀行民生分行108年1月16日北富銀民生字第1080000001號函足憑（刑案二審子卷證B1卷68、二審院二卷第4頁），足見○○公司上開增資係向證人黃○○短期借貸而來，並非○○公司股東實際繳納股款，即未實際增資，卻發行增資股票銷售，被告為參與決議增資董事，並銷售增資股票，自當知之甚詳，然其卻隱瞞上情，仍透過○○公司業務員姚天琪向原告宣稱該股票具有高度投資價值，未來增值潛力無限，預計99年興櫃、100年或101年上櫃上市，上市後價格必定飆漲云云，業據原告於刑案調詢、偵訊或一審審理中證述明確（刑案二審電子卷證A1卷28至30、62至64、A8卷14反、C3卷141至143、171至175、C5卷124至127），並有被告、姚天琪推銷○○公司股票時提供予原告之○○公司營運計畫書影本1份可參（刑案二審電子卷證C5卷143至166），致原告陷於錯誤，信以為真，自97年6月27日起至98年1月20日止以1,035,000元認購30張，則被告以虛偽不實之資訊向原告銷售○○公司股票之事實，已堪認定。
（四）被告自97年12月12日起擔任○○公司董事，○○公司股東會及董事會雖於98年4月8日決議增資95,000,000元，加計原有資本額5,000,000元，總資本達1億元，然該公司自97年10月6日設立登記時起至98年4月8日止，均未聘請任何員工，明顯異於一般正常營運之公司。而證人吳○○於刑案偵訊中證稱：○○公司發生危機時，呂○○宣稱自己有網路電話及加密手機技術，可以幫公司起死回生，但後來不如預期，呂○○說要成立一家新公司即○○公司，我將我太太陳○○名義提供給○○公司掛名董事，但我沒有出資，呂○○請被告去找資金，應該就是賣股票找股東等語（刑案二審電子卷證A8卷274至277）；證人即吳○○配偶陳○○於刑案偵訊中證稱：呂○○說要開新公司，請我幫忙擔任董事湊人數，我沒有出資等語（刑案二審電子卷證A8卷224至225）；證人即○○公司董事許○○於刑案偵訊中證稱：成立○○公司是因為呂○○說有技術可以做，我及我兒子許○○各出資50,000元。○○公司應該沒有營收，只有呂○○在研發技術向公司申請經費，但呂○○研發沒有做成功的，都是一些沒有競爭力的東西，卻一直要錢，後來我就辭掉董事等語（刑案二審電子卷證A8卷326至328）；證人即○○公司董事長呂○○於刑案偵訊中證稱：因○○公司已無法經營，○○公司董監事為了對○○公司增資的股東交代才提議成立新公司，由我命名為○○公司並擔任董事長，○○公司有發行印製股票，是為了釋出○○股票給當初○○公司現金增資的股東，以及另外將○○股票換成○○股票，亦即收回○○股票，換成○○股票辦理過戶，被告與吳○○負責與○○股東協商繼續支持○○公司，所以釋出○○股票。我沒有實際出資，○○公司實收資本沒有到1億元，且才剛開始研發產品，並沒有產品營收，我沒有做出產品是因為時間短、資金少，根本無法研發，○○公司根本沒有獲利，也沒有應收帳款或應付帳款。設立○○公司是不得已的等語（刑案二審電子卷證A8卷279至284）；證人即○○公司監察人吳○○於刑案偵訊中證稱：我實際出資50,000元，公司沒有獲利卻一直要求股東出資，我於98年離開公司，99年正式提辭呈，公司有無營運我不清楚。我沒看過○○公司股票，也不知被告拿○○股票賣給別人等語（刑案二審電子卷證A8卷256至261）；證人即○○公司董事黃○○於刑案偵訊中證稱：
我共出資約1,200,000元，我匯錢過去，不久就說租金、人事費用沒有了，公司沒有成果出來，大陸研發的東西不好用，我就辭董事。我沒看過○○公司股票，也不知被告拿○○股票賣給別人等語（刑案二審電子卷證A8卷257至261）；證人即○○公司董事林○○於刑案偵訊中證稱：
我父親林○○以我的名義擔任○○公司董事，林○○是農夫，拿我母親的保險金去投資，但不知道金額，我從沒看過○○公司股票，也沒有參加過董事會或股東會等語（刑案二審電子卷證A8卷264至265），足認○○公司自設立時起即處於財務困窘之境地，且實際上並無營收，研發亦無成果，被告自○○公司設立初期即擔任董事，明知○○公司經營困難並無營收，故被告雖有以○○公司股票30張更換原告購買之○○公司股票30張，仍未填補原告之損害甚明。
（五）綜上，被告有藉由姚天琪傳達虛偽不實之資訊，使原告信以為真，陷於錯誤而以1,035,000元認購○○公司股票，受有1,035,000元之損害一情，已堪認定。
四、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應給付1,035,000元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即106年12月5日（附民卷第14頁）起至清償日止，依週年利率5％計算利息之範圍內，於法有據，應予准許。
五、本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，並依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。
六、本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
民事第三庭 法 官 楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
書記官 陳玉娥