臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第122號上 訴 人 王岳明訴訟代理人 柳聰賢律師被上訴人 立並客貨電梯有限公司法定代理人 林青課訴訟代理人 林原均上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年3月20日本院高雄簡易庭107 年雄簡字第2070號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於104 年9 月8 日訂立高雄市○○區○○街○○○ 號建物
後方公共巷道裝設載貨昇降機1 部( 下稱系爭貨梯) 之貨梯買賣合約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人以新臺幣（下同）40萬元價格承攬裝設上開貨梯安裝工程，被上訴人於簽約後已給付定金12萬元，並口頭約定被上訴人應於104 年12月底完成上開貨梯之安裝。
㈡被上訴人於簽訂合約後即採購所需材料貨梯，並於同年10月
10日通知上訴人將在同年月15日到場施工，惟上訴人以大樓住戶需要內部整合意見為由通知被上訴人暫緩施工、被上訴人於104 年12月再通知擬到場施工，惟到場後仍因住戶不同意搭設鷹架無法施工。
㈢上訴人於105 年2 月間單方要求被上訴人更改昇降梯規格為
載客昇降機，並要求配合建築師申請使用執照，被上訴人以違反合約約定為由拒絕，後經被上訴人多次催促，上訴人均拒絕受領亦不履行鷹架搭設之附隨義務，以致給付不能。
㈣被上訴人於107 年8 月7 日以存證信函催告上訴人應搭設鷹
架仍置不理；被上訴人因而於107 年8 月16日以存證信函通知被告解除契約；若解除契約不合法，因上訴人亦以大樓無雜項執照及未經全體住戶同意無法安裝為由而拒絕受領，以致給付不能，被上訴人亦於108 年2 月26日言詞辯論期日為解除契約之意思表示。
㈤被上訴人已採購材料並加工製作貨梯，而本件貨梯尺寸為特
殊訂製無法轉賣，被上訴人沒收定金後仍受有135,900 元之損害，依民法第507 條第2 項、第226 條規定而請求。
並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人135,900 元及自107年8 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。另願供擔保請准宣告假執行(原審卷第51頁、第127頁背面)。
二、上訴人則以：㈠被上訴人已就相同原因事實及請求權基礎金額，請求上訴人
賠償損害，經本院106 年度雄簡字第1903號判決確定，其本件訴訟為既判力效力所及，應予駁回。因兩造係約定由上訴人通知與住戶溝通、協調後再告知施工時間、地點，但被上訴人自行進貨製作貨梯，應認係被上訴人違約。
㈡本院105 年雄簡字第1918號( 上訴案號為106 年度簡上字第
65號) 已判決係因上訴人違約定金不用返還，合約約定之12萬元應係違約定金為法定損害賠償之總額，被上訴人已受領定金，即不得再請求損害賠償。
㈢兩造約定安裝貨梯於上開大樓，應經區分所有權人所同意並
申請雜項執照，但因未獲同意且無雜項執照，被上訴人並非專業廠商，為可歸責其事由未能取得電梯操作許可證，故合約於法律上為給付不能，應屬無效，上訴人拒絕受領有正當事由，被上訴人不得以之解除契約。
㈣兩造約定貨梯安裝如上訴人不搭設鷹架即無法安裝之事實，
於104 年間已發生，被上訴人迄今才主張解除契約請求損害賠償，已逾民法第514 條第2 項期間。
㈤上開貨梯應可轉賣，如不能轉賣，被上訴人保有殘餘價值
135,900 元之利益，被上訴人並未受有損失等語。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人125,900 元及利息，並駁回被上訴人其餘之訴。
㈠上訴人不服提起上訴，並於本院補陳：
1.106年雄簡字第1903號判決理由係認定搭設鷹架並非上訴人依合約應負之協力義務，應認有爭點效理論之適用，被上訴人107 年8 月7 日催告上訴人履行協力義務即欠缺法律依據不生效力，之後被上訴人107 年8 月16日所為解除契約，或於108 年2 月26日言詞辯論期日所為解除契約均不生效力；，原審為相反認定顯屬適用法則不當情形。
2.原判決認為建築法所授權頒佈之建築物昇降設備設置及檢查管理辦法( 下稱管理辦法) 第3 條、第4 條規定，昇降設備安裝完成後，需經竣工檢查取得許可證，嗣後由專業廠商為保養，並未規定若非專業廠商之安裝，即無法取得許可證，被上訴人雖非專業廠商但表示會委由專業廠商代為施工，依承攬性質僅為工作之完成並無不可；顯與管理辦法第2 條第
3 款、第3 條第1 、2 項及建築法第77條之4 第3 項第1 、
5 款，第4 項第1 款之規定不符；上開管理辦法及建築法規定係民法第184 條第2 項規定係強制規定並為保護他人之法律，且上開管理辦法規定不得將專業廠商之證照借予他人施工；原審認定與上開規定相悖，屬認事錯誤且理由矛盾。
3.原審於108 年2 月26日主動曉諭且指導被上訴人是否表示解除契約，被上訴人訴代僅稱是，並無解除契約意思表示，不生解除契約效力；闡明依民事訴訟法第199 條之1 規定仍有界限( 參照姜世明民事訴訟法上冊) ，被上訴人上開期日不能認為已有合法解除契約之意思表示；況依民法第514 條第
2 項，被上訴人解除權已逾1 年時效期間，不生解除效力；上訴人拒絕受領在104 年間，期間被上訴人數度為解約存證信函，不因之後再為解約意思表示即認未逾上開民法第514條除斥期間，自屬適用法則不當。
4.被上訴人於108 年2 月26日自陳沒有登記證，非上開管理辦法第2 條第3 款之專業廠商，依消費者保護法第7 條第1 項、第7 條之1 第1 項規定，被上訴人既無專業廠商資格難認依債務本旨提出給付，上訴人無受領義務，依民法第235 條規定不成立給付不能，被上訴人依民法第226 條、第256 條、第260 條、第507 條2 項請求並無理由。被上訴人另違反公平交易法第25條、第29條、第30條、第31條及消費者保護法第7 條規定，且係民法第184 條第2 項侵權行為，上訴人得拒絕受領請求除去或防止，且依民法第198 條拒絕履行，原審判決上訴人賠償，屬適用法則不當。
5.依系爭合約第5 條付款辦法及第6 條約定，被上訴人並未依約完成，係被上訴人違約，無權解除契約或請求損害賠償。
6.違約定金性質應為法定損害賠償總額( 參學者史尚寬債法總論、胡長清中國民法債篇總論、戴修瓚民法債編總論、鄭玉波民法債編) ，前案已判決上訴人不能請求退還定金，依民法第249 條第2 款規定，被上訴人再依民法第226 條請求損害賠償並無理由。
並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢願供擔保請求免為假執行。
㈡被上訴人則於本院補陳：
1.106 年雄簡第1903號判決僅認定被上訴未依民法第507 條第
1 項規定催告上訴人，故無從依同法條第2 項規定解除契約及請求損害賠償，被上訴人於判決確定後107 年8 月7 日即以存證信函催告上訴人應盡速搭設鷹架以完成貨梯安裝，上訴人仍然不理，被上訴人才於107 年8 月16日再以存證信函解除契約後，而為本件請求，並無爭點效問題。
2.依前案判決認定，被上訴人交貨及安裝日期均需配合現場狀況施工，上訴人亦自陳貨梯須由上訴人另尋廠商搭設鷹架，被上訴人始得進場安裝，因上訴人未盡協力義務仍持續進行，被上訴人上開解除契約意思表示自屬合法。
3.被上訴人有協力廠商得為安裝及申請相關執照，並非借牌，未違管理辦法規定，上訴人主張並無理由。
4.原審所闡明並無不當，上訴人指摘原審認事用法不當實屬無理。
聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項及本件爭點(卷第191頁)：不爭執事項：
㈠兩造於104 年9 月8 日訂立合約書，約定由被上訴人負責在
高雄市○○區○○街○○○ 號建物後方公共巷道，安裝載貨昇降機1 部，並訂有貨梯買賣合約書，價金為40萬元，上訴人簽約時交付定金12萬元，口頭約定應於104 年12月底安裝完成。
㈡上訴人曾於104 年12月間通知被上訴人到場施工，惟因遭大樓部分居民反對且報警而未能進場施工。
㈢上訴人曾於105 年5 月26日以存證信函要求被上訴人返還定
金、被上訴人於105 年5 月27日以存證信函求協商( 原審卷第20-21 頁) ；被上訴人再於107 年8 月7 日以存證信函要求上訴人7 日內完成鷹架搭設及定作人應履行之協力義務、
107 年8 月16日再以存證信函表示解除契約( 原審卷第22-2
5 頁) 。㈣上訴人前以無法完成安裝載貨電梯之委託事項為由訴請被上
訴人返還定金12萬元，經本院105 年雄簡字第1918號駁回上訴人請求，有民事判決可參；上訴後二審以無法完成安裝之原因係可歸責於上訴人之事由不得請求返還定金，而駁回上訴確定，亦有106 年簡上字第65號民事判決可參。
㈤被上訴人以上訴人違反契約定作人協力義務且構成給付遲延
，依民法第507 條、第254 條規定請求上訴人賠償採購材料成本及保管費280,900 元，經本院106 年雄簡字第1903號以被上訴人未經合法催告為由駁回被上訴人請求，有民事判決可參；被上訴人提起上訴後撤回，亦經調卷107 年簡上字第
238 號卷可參。㈥被上訴人於原審提出107 年5 月25日高雄市機械安全協會高
機安字第107052521 號函就貨梯客製材料鑑定結果，認材料總值為135,900 元，有函文可參( 原審卷第25-30 頁) 。
㈦內政部營建署於108 年10月3 日以營署建字第1080069880號
函文檢送建築物昇降設備設置及檢查管理辦法及說明( 卷第127-145頁)。
本件爭點：
㈠本件損害賠請求權是否應適用民法第514 條第2 項1 年短期時效，是否已罹於時效而消滅。
㈡上訴人抗辯違約定金性質為法定損害賠償總額，既經前案判
決不得請求返還，被上訴人不得再另請求損害賠償，有無理由。
㈢本件是否應受106 年雄簡字第1903號民事判決效力拘束，有無一事不再理原則適用。
㈣被上訴人依民法第507 條、第226 條規定，請求上訴人賠償
材料損害125,900 元( 超過部分經原審駁回請求，被上訴人未提上訴已告確定)，有無理由。
五、本院的判斷：㈠經查，兩造於104 年9 月8 日訂立系爭昇降機買賣合約，原
約定被上訴人應於104 年12月前完成安裝作業，被上訴人於
104 年10月先通知上訴人將於15日到場安裝，經上訴人以大樓住戶需整合意見為由要求暫緩施工、104 年12月被上訴人再到場安裝仍因上訴人大樓住戶不同意安裝而無法施工，之後上訴人於105 年5 月26日以存證信函要求被上訴人返還定金、被上訴人於105 年5 月27日以存證信函求協商( 原審卷第20-2 1頁) 之事實為兩造所不爭執，應可認為真實；其後上訴人即於105 年6 月17日向本院起訴以被上訴人未完成委託為由，要求被上訴人返還定金12萬元，經本院審理後以系爭合約未能完成安裝作業係因上訴人自行變更標的物為具載客功能之升降機，被上訴人已購置料作無法配合修改，債務不履行事由係可歸責於上訴人之事由，而於106 年8 月25日駁回上訴人之訴確定，有本院106 年簡上字第65號民事判決可參；而上訴人並於該事件審理中之106 年3 月30日寄發存證信函予被上訴人，主張上訴期間不便協調，待訴訟結束再協議( 原審卷第21頁) 。其後被上訴人於106 年9 月14日起訴，主張上訴人有可歸責之事由而使被上訴人不能履行安裝系爭昇降機受有損害為由，訴請上訴人賠償購買料件損害20萬元，經本院106 年雄簡字第1903號認定被上訴人未經合法催告所為解除契約不生效力為由，於107 年7 月5 日駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴後撤回已告確定，亦有本院職權調之該卷證資料可參，而上訴人於前案審理中係以並未拒絕受領被上訴人所為給付，且系爭合約未填載交貨及施工完成日期，僅記載被上訴人配合上訴人施工等語為抗辯，亦有107 年雄簡字第2070號民事判決可參，則上訴人於前案判決確定前既從未明確表示拒絕受領被上訴人所為給付，被上訴人亦無從以之為理由而為解除契約之意思表示，所生損害賠償請求權亦無從行使，則被上訴人於107 年10月3 日提起本件訴訟，且於原審審理中之108 年2 月26日當庭以上訴人拒絕受領為由所為解除契約之意思表示，其請求權尚未罹於時效。
㈡次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當
完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第199 條第1 項、第2 項分別定有明文。此項闡明權之規定，同時為審判長之闡明義務，審判長違背闡明義務時，所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。且為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，同法第
199 條之1 第1 項亦明定：依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。本件因上訴人於審理中方明確表示拒絕受領被上訴人為之安裝系爭貨梯之給付( 原審卷第129 頁) ，而原審因被上訴人法律上陳述能力不足，因而闡明是否要以之為解除契約之意思表示，應認合於上開民事訴訟法規範意旨，原審所為係本於職權合法行使，不生違背闡明義務問題。
㈢又內政部營建署雖於108 年10月3 日以營署建管字第108006
9880號函復以建築法第77條之4 及所授權頒佈之建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第3 條、第4 條係規範，昇降設備安裝，或維護保養作業之廠商人員，需為領有中央主管建築機關核發登記之專業廠商，且依上開規定執行業，並對其受委託之業務應負責任，雖被上訴人於簽訂系爭合約時並非具專業能力之廠商，但其既已表示會委由專業廠商代為施工安裝，依承攬或買賣性質，僅為工作物之完成或標的之交付，並非不可委由其他具有專業能力之廠商負責施工安裝，況兩造系爭合約亦未明文禁止由他人負責安裝，上訴人以被上訴人不具專業廠商資格而為給付不能，上訴人此部分所辯，即無理由。上訴人主張上開管理辦法及建築法規定係屬民法第
184 條第2 項為保護他人之法律且屬強制規定，然其保護之目的應係在維護建築物昇降設備設置之安全性，而需有具專業能力之廠商及人員負責安裝及維護保養，應未達於禁止不具專業能力之廠商訂立買賣承攬契約關係，基於民法為私法契約性質，應認為被上訴人由具有能力廠商代為安裝所為給付仍屬有效，且上開管理辦法規定並未禁止具專業廠商能力之人為他人負責施工安裝，上訴人此部分抗辯並無理由，及主張被上訴人所為構成侵權行及違反保護他人之法律，均無理由；上訴人請求再為函查公平會本院審酌亦認為並無必要(本院卷第181 頁) 。
㈣上訴人另抗辯兩造間前案與本件為相同事件，應為既判力效
力所，然查當事人雖相同，惟因被上訴人未依民法507 條第
1 項為催告，因而無從依第2 項解除契約請求損害賠償，並經本院於107 年6 月19日言詞辯論終結判決確定（上訴後撤回），被上訴人於本件係以其於107 年8 月7 日以存證信函催告上訴人履行協力義務，於107 年8 月16日寄發存證信函解除契約後，再依同法第507 條第2 項請求損害賠償，均為前案言詞辯論終結後所發生之新事實，不受前案既判力效力所及。被上訴人另主張上訴人應依民法第226 條第1 項給付不能請求損害賠償部分，訴訟標的並非同一，亦不受前案既判力效力之拘束。
㈤本院106 年度雄簡字第1903號判決已認定依系爭合約第6 條
之約定，被上訴人交貨及安裝日期須配合現場狀況施工，系爭工程係由上訴人另找廠商搭設鷹架，故被上訴人就系爭工程之施作，確須上訴人搭設鷹架之協力行為始能完成，有該判決書可參，而兩造已經充分辯論及攻防，此部分認定應認為有爭點效，兩造不得再為相反之主張。是兩造簽訂系爭合約後，上訴人曾於104 年12月間通知被上訴人到場施工，惟因大樓部分居民反對施工且報警處理，致被上訴人未能進場施工後，上訴人迄今仍未搭設鷹架盡其協力義務，並於原審審理中當庭表示拒絕受領被上訴人所為給付之意思表示；被上訴人先於107 年8 月7 日以存證信函催告上訴人應於收受
7 日內完成鷹架搭設及定作人履行合約協力行為、再於107年8 月16日以存證信函以被告未履行協力義務所為解除契約請求損害賠償之意思表示( 原審卷第22-24 頁) ，上訴人既於原審審理中又明確表示拒絕受領給付，足認已無履行協力義務之可能，被上訴人上開所為解除契約之意思表示應認為已生合法解除契約之效力。
㈥上訴人雖以系爭合約定金之約定應為損害賠償預定，被上訴
人既已沒收定金即不得再請求其餘損害賠償。惟查系爭合約定金係契約成立後，由上訴人交付予被上訴人，應認為屬違約定金之性質，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準，僅應得認為最低賠償額之預定，是所受損害超過定金時，仍得就其超過部分之損害，請求賠償，上訴人此部分所辯，並無足採。
㈦被上訴人主張所受損害額為282,178 元，扣除收取之定金12
萬元後仍有135,900 元，並提出系爭貨梯材料、加工成本計算表、應收帳款對帳單為證（原審卷第83至109 頁）；而系爭貨梯部分材料經鑑定結果，因為客製化訂製加工成品，非標準規格，無轉賣之可能性，此有高雄市機械安全協會鑑定報告書可參（原審卷第25反頁），被上訴人自陳該鑑定報告以外之材料可轉賣，是被上訴人所受損害應為鑑定報告所示材料項目（下稱系爭項目）之材料價值、加工所支出之費用及該等項目之預期利益。審酌系爭鑑定報告雖有估算材料之價值，然為現餘機體之殘值（現況材料購買之價值，非等同轉賣價額，因無轉賣可能），並不等於被上訴人實際購買材料及加工成本，亦未加計利益，應以兩造系爭合約所附估價單金額為基準（原審卷第14頁背面）；經核對結果系爭項目分別為估價單項目4 、5 、6 、9 、10、12、13、14，核算金額共為261,900 元，扣除被上訴人已受領之定金120,000元外仍有141,900 元之損害。惟系爭貨梯現餘部分雖無法以「貨梯」形式轉賣，仍有回收材料之價值，此部分被上訴人受有之利益，應予扣除，審酌系爭項目材質、種類後，認應扣除15,000元計算為宜，是被上訴人實際損害額應為126,90
0 元（141,900 －15,000＝126,900 ，原審誤載為125,900元，應由原審另為裁定更正）。
㈧上訴人雖抗辯被上訴人於尚未接獲安裝通知前，即先行製作
系爭貨梯，顯有違約，惟兩造既已簽訂系爭合約，且曾口頭約定應於104 年12月前安裝，且兩造就系爭貨梯之規格定有標準，被上訴人如欲依上訴人通知依約準時安裝，即需先行完成系爭貨梯製作方得履約，是被上訴人於簽訂合約後，即製作系爭貨梯並未違背兩造約定，上訴人此部分抗辯亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第507 條第2 項規定，請求上訴人賠償製作系爭貨梯之損害126,900 元及自起訴狀繕本送達翌日之107 年10月17日起( 起訴狀繕本於107 年10月16日送達，原審卷第36頁) 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開範圍之請求則無理由而應予駁回。原審為被上訴人一部勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 張雅文法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
不得再上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 王立山