臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第268號上 訴 人 陳淑苓訴訟代理人 李倬銘律師（法扶律師）被上訴人 王裕民被上訴人 夏慧庭當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年10月4日本院108年度雄簡字第467號第一審判決提起上訴，本院於民國109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾肆萬元，及自民國一○七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人前參加以被上訴人為首之合會，會數連同會首共22會，會期自民國105年5月5日起至107年2月5日止，每期會款新臺幣（下同）1萬元，採內標制，底標1萬元之合會（下稱系爭合會），上訴人以「阿美」、「侯宗穎」名義參加2會，詎被上訴人於106年10月後即擅自止會，致系爭合會無法繼續進行而宣告倒會，而斯時已進行17會，上訴人為活會5會中之1會，從105年5月起至106年9月止總共17會，上訴人已繳交會費14萬4500元（8500*17=144500），被上訴人於系爭合會倒會後，均未給付會款與上訴人等語，爰據依合會關係，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人14萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人就其參加之會數及是否死會或活會，前後陳述不一，不能證明其為活會會員等語，資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補充：被上訴人以虛列會員之方式誘使上訴人參加系爭合會之事實，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度偵字第00000號提起公訴、本院107年度易字第310號、臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第35號（下稱系爭刑事案件）判決確定，而被上訴人為會首，對於何會員為活會、死會會員，本應記錄清楚，並應負舉證之責，然原審竟認應由上訴人舉證自己為活會會員，顯失公平，且被上訴人王裕民對於系爭合會活會會員之陳述、被上訴人王裕民於系爭刑事案件所提出系爭合會之會單、訴外人黃詠靖提出之會單、訴外人沈雅芳提出之會單，對於何會員為活會之記載，均有歧異，顯見系爭合會除有被上訴人冒名得標之情形外，亦有活會死會不清及各期標金不明之情況存在，又依被上訴人王裕民、訴外人沈雅芳、黃詠靖所提出之會單記載，上訴人使用之編號18之「侯宗穎」名義仍屬活會會員，而系爭合會已倒會，被上訴人應依民法第709條之9第1項、第3項給付上訴人全部會款等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人14萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人王裕民則補充陳述：系爭合會僅餘訴外人沈雅芳1會、陳淑芬2會、黃詠靖1會、莊小琴1會是活會，其他都是死會，且已有拿出賣房子300萬元給被上訴人夏慧庭處理系爭合會，卻遭夏慧庭侵占該300萬元等語等語，並聲明：上訴駁回。
五、本院得心證之理由㈠被上訴人2人就系爭合會，均負會首責任：
⒈按「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會
款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。」、「會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立。」民法第709條之1第1項、第709條之3第3項，定有明文。準此，會首為邀集合會會員並與會員成立互約交付會款及標取合會金契約之人，非必以會單上所載為據，且若會單上所載之會首有與他人共同為邀集合會會員並與會員成立互約交付會款及標取合會金契約行為，則該2人均應負會首之責。
⒉經查，被上訴人王裕民、夏慧庭原為夫妻，於98年12月23日
離婚，離婚後2人仍同住於高雄市○鎮區○○路○○○號，維持同居共財之關係，其等均明知其2人之經濟狀況已陷於窘困，入不敷出，且對外負債，並無能力經營合會或正常繳納會款，竟為解決債務問題，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，利用合會會員彼此間並不熟識之機會，以虛列對於參加合會者屬於重要風險評估事項之會員人數、會員身分，矇騙會員加入，再以會首或虛列會員之名義標取會款之方式，於105年5月5日，在高雄市○鎮區○○路○○○號其2人共同經營之正興檳榔攤，由被上訴人王裕民擔任會首，召集會期自105年5月5日起至107年2月5日止，每月5日開標，連同會首共計22會，每會1萬元，採內標制之合會（即系爭合會），嗣系爭合會進行至第17會後於106年10月倒會，且合會中洪傑嵐、顏忠孝為虛列之會員等情，業經系爭刑事案件確定為事實，且經本院調閱系爭刑事案件卷，核閱卷內兩造及其他會員之陳述無誤，並有上訴人於本院所提出之系爭合會會單、被上訴人王裕民、訴外人黃詠靖、沈雅芳於系爭刑事案件所提出之系爭合會會單影本（見本院雄簡卷第59頁、簡上卷第165頁、第167頁、第171頁）為憑，足以認定。
⒊依前述事實，及被上訴人王裕民於本院準備程序時陳稱：對
於夏慧庭應共同負系爭合會會員責任不爭執等語（見本院簡上卷第146頁），暨系爭刑事案件之證人莊小琴於系爭刑事案件中證稱：系爭合會為被上訴人2人一起在檳榔攤邀伊，會單是夏慧庭交給伊，標會也是有空過去問夏慧庭寫多少交給她，會錢王裕民不在就交給夏慧庭，伊比較少看到王裕民，會錢大部分交給夏慧庭等語（見系爭刑事易字卷第66頁至第71頁）；證人黃淑貞於系爭刑事案件中證稱：系爭合會是伊去檳榔攤被上訴人2人一起邀伊參加，是夏慧庭先提起說他們要起會，問伊要不要參加，開標時有時後2人都在，或是只有其中1人，2人都在也都會輪流主持，會錢都是交給夏慧庭比較多，伊都會請他們收錢的跟另一個講，這個會就是他們夫妻兩一起等語（見系爭刑事易字卷第77頁背面至第84頁背面）；證人黃詠靖於系爭刑事案件中證稱：系爭合會是王裕民邀伊的，會款有分別交給2人過，至於何人得標2人會傳訊息給伊，但大部分是夏慧庭，夏慧庭也會直接打電話給伊等語（見系爭刑事易字卷第146頁至第150頁），堪認被上訴人夏慧庭形式上雖非系爭合會會單所載之會首，但其實質上確有與被上訴人王裕民共同為參與系爭合會之起會及運作行為，依上開規定及說明，被上訴人夏慧庭自應與被上訴人王裕民共同負系爭合會會首之責。
㈡系爭合會於106年9月5日第17次會期時止會時，上訴人為活會會員：
⒈系爭合會於106年9月5日第17次會期時止會，僅餘5會期即僅
餘5名活會會員，然上訴人、訴外人沈雅芳、陳淑芬、莊小琴、黃淑貞、黃詠靖等人於系爭刑事案件中，均陳稱系爭合會止會時，均仍有活會尚未標得，合計共7活會（除訴外人陳淑芬稱尚有2活會外，其餘均稱尚有1活會）等情，業據系爭刑事案件判決認定明確，且經本院調閱系爭刑事案件卷核閱卷內兩造及上述會員之陳述無誤，堪以認定。而上訴人主張其所使用之編號18之「侯宗穎」名義仍屬活會會員等情，則有上訴人所提出之系爭合會會單於「侯宗穎」旁標示「倒會」（見本院雄簡卷第59頁）；被上訴人王裕民於系爭刑事案件所提出之系爭合會會單於「侯宗穎」上方標示非死會會員每月應繳1萬元倍數之「18000」，其他死會會員則標示死會會員每月應繳1萬元之倍數「20000」（見本院簡上卷第165頁即系爭刑事偵卷第30頁）；訴外人黃詠靖於系爭刑事案件所提出之系爭合會會單於「侯宗穎」上面標示△，並在會單下方註明△為活會等字（見本院簡上卷第167頁即系爭刑事偵卷第34頁）；訴外人沈雅芳於系爭刑事案件所提出之系爭合會會單於「侯宗穎」上面標示紅色框，並在會單下方註明「紅色活會」等字（見本院簡上卷第171頁即系爭刑事偵卷第31頁）可證，足認系爭合會於106年9月5日第17次會期時止會時，上訴人為活會會員。
⒉被上訴人2人雖均否認系爭合會於106年9月5日第17次會期時
止會時上訴人為活會會員云云。惟查，系爭合會於106年9月5日第17次會期時止會時，上訴人為活會會員等情，有前述證據可證，反而被上訴人2人於系爭刑事案件、原審辯論及本院準備時，對於何人仍屬活會，從未一致，有被上訴人2人於原審、本院、系爭刑事案件之陳述可稽。甚至系爭刑事案件之證人黃詠靖證稱：被上訴人夏慧庭於調解時有擅自塗改系爭合會會員死會、活會等語（見系爭刑事案件易字卷第146頁至第150頁），可見被上訴人2人否認系爭合會於106年9月5日第17次會期時止會時上訴人為活會會員云云，尚無可取。
㈢按「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時
，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。」、「會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。」、「會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」第民法第709條之9第1項、第2項、第3項，定有明文。經查，系爭合會實質上會首為被上訴人2人，連同會首1會共計22會，每會1萬元，採內標制，於106年9月5日第17次會期時止會，而止會之時仍有活會5人，上訴人為其中1名活會會員等情，業如前述。則依上開規定，被上訴人2人就已得標會員（死會）17人應給付且均已到期之死會會款5期（22-17=5）共85萬元（10000*17*5=850000），應負平均交付於未得標之會員（活會）5人每人各17萬元（000000/5=170000）之連帶責任。是上訴人於此範圍內請求被上訴人2人給付14萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即107年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非無理由。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依合會關係，請求被上訴人應給付被上訴人2人給付14萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即107年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項、第87條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
民事第七庭審判長 法 官 譚德周
法 官 謝琬萍法 官 施盈志以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
書記官 陳玫燕